Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 15АП-10228/11

город Ростов-на-Дону

15 ноября 2011 г.

дело N А53-10616/2011 15АП-10228/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Ивановой Н.Н., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "РОСЛОТО" - представители: Адилова Мария Гюндузовна, доверенность от 01.09.2011 г., паспорт; Кущеев Сергей Юрьевич, доверенность от 23.09.2011 г.,

от Прокуратуры г. Батайска - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания прокуратура уведомлена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры г. Батайска Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 по делу N А53-10616/2011

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.

по заявлению Прокуратуры г. Батайска Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "РОСЛОТО"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Батайска обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "РОСЛОТО" (далее - ООО "РОСЛОТО") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 08.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что прокуратурой не доказано наличие в действиях ООО "РОСЛОТО" события административного правонарушения в виде организации и проведения азартных игр без наличия специального разрешения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокуратура обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Прокуратура просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что используемое ООО "РОСЛОТО" устройство Л1 самостоятельно производит игру, лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются; в условиях лотереи нет упоминания об устройстве Л1; игрок не имеет возможности самостоятельно выбрать лотерейный билет; выигрыш определяется случайным образом.

В судебном заседании представитель ООО "РОСЛОТО" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Пояснил, что используемое обществом игровое оборудование не является игровым, а представляет собой торговое оборудование по реализации лотерейных билетов.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 17.05.2011 г. прокуратурой г. Батайска совместно с сотрудниками ОВД по г. Батайску проведена проверка, в ходе которой установлено, что на ул. Кирова, д. 1 "В" на пересечении ул. М. Горького и Куйбышева г. Батайска, на главном въезде с автодороги М-4 "Дон" в авиагородок г. Батайска около кафе "Полет" и в гипермаркете "Магнит" на ул. 1-й Пятилетки, 75 б г. Батайска установлено принадлежащее ООО "РОСЛОТО" оборудование.

Полагая, что общество посредством указанного оборудования осуществляет игорную деятельность, 31.05.2011 г. прокуратурой г. Батайска в отношении ООО "РОСЛОТО" возбуждено дело об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении указано, что Федеральной налоговой службой ЗАО "Русское лото" выдано разрешение N 709 от 22.01.2010 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка", что послужило основанием для заключения договора на распространение лотерейных билетов 15.01.2009 N05-0.9 ЗАО "Русское лото" с ООО "Форпост" (распространитель). ООО "РОСЛОТО" является субраспространителем всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" согласно представленному договору оказания услуг по распространению лотерейных билетов от 30.11.2010 N 3/10.

В постановлении также указано, что в киоски ООО "РОСЛОТО" вмонтированы электронные устройства Л1, идентичные игровому автомату, которые имеют купюро- и монетоприемники, хопперы, предназначенные для выдачи выигрыша. При внесении наличных денежных средств в купюроприемник или монетоприемник, устройство Л1 самостоятельно производит игру, по итогам которой на ЖК мониторе высвечивается результат игры. В случае выигрыша в хоппер поступает определенное количество выигранных монет достоинством 5 рублей. В постановлении зафиксировано отсутствие выдачи лотерейных билетов.

Поскольку материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, а само оборудование используется для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, прокурор пришел к выводу о том, что используемое ООО "РОСЛОТО" оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Полагая, что ООО "РОСЛОТО" фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне разрешенной законодательством игровой зоны, в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ прокурор г. Батайска обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Указанная деятельность может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

По мнению прокурора, используемое ООО "РОСЛОТО" устройство Л1 самостоятельно производит игру, лотерейные билеты из устройства участнику игры не выдаются; в условиях лотереи нет упоминания об устройстве Л1; игрок не имеет возможности самостоятельно выбрать лотерейный билет; выигрышный билет или нет определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что прокуратурой не доказано использование обществом "РОСЛОТО" оборудования Л1 для организации и проведения азартных игр.

Статьей 2 Федерального закона "О лотереях" от 11.11.2003 N 138-ФЗ определены следующие понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи);

лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела подтверждается, что лотерея "Ленточка" проводится обществом "РОСЛОТО" в соответствии с Законом о лотереях на основании разрешения Федеральной налоговой службы от 22.01.2010 г. N 709 на проведение всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805 ФНС. Срок действия разрешения с 22.01.2010 г. до 21.01.2015г.

В материалы дела представлены Условия проведения лотереи "Ленточка", из которых следует, что участник Лотереи непосредственно после внесения платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета с помощью специального устройства или самостоятельно может определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет (п. 16.1 условий).

Используемое в целях проведения лотереи ООО "РОСЛОТО" оборудование Л1 отвечает критериям лотерейного оборудования, определенным статьей 2 Федерального закона "О лотереях", что подтверждается актом технической экспертизы от 22.10.2009 г. N 6735-01.

Согласно техническому паспорту эксплуатируемого устройства по реализации лотерейных билетов Л1, устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи и соответствует требованиям ГОСТ Р МЭК 60950-1. Соответствие указанного устройства техническому паспорту подтверждается справкой ЭКЦ ГУВД по Ростовской области от 25.06.2010 г. N 1771.

Программное обеспечение, установленное на устройстве, представляет собой "Торговую программу "Сантехник", идентификационное наименование RUNMAN, предназначенное для обеспечения взаимодействия с периферийными устройствами в аппаратно-программных комплексах (АПК) "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" при реализации лотерейных билетов, сертифицировано ПНО "Межрегиональный испытательный центр" за номером 06.0001.0439 по заявлению ЗАО "Флинт и К". Сертификат соответствия N 06.0001.0208 действителен до 01.09.2012 г. Торговая программа "Сантехник" также прошла сертификацию (сертификат соответствия N 06.0001.0439 действителен до 11.08.2013 г.).

Таким образом, используемое ООО "РОСЛОТО" оборудование по своим техническим характеристикам предназначено для проведения лотереи, следовательно, осуществляемая обществом деятельность является деятельностью по проведению лотереи, розыгрышу призового фонда лотереи.

В постановлении прокурора указано, что "устройство Л1 самостоятельно производит игру, по итогам которой на ЖК мониторе высвечивается результат игры".

Между тем, фактически "игра" заключается в том, что оборудование считывает код с билета и отображает на мониторе размер выигрыша. Количество билетов, общий размер призового фонда, размер выигрыша каждого билета, заранее определен, что является неотъемлемым условием проведения лотереи.

Доказательств обратного, в том числе проведения оборудованием какой-либо иной игры, в которой выигрыш заранее не определен и определяется случайным образом, прокуратурой не представлено.

То обстоятельство, что игрок не самостоятельно выбирает лотерейный билет, а участнику лотереи достается билет очередной из ленты, не свидетельствует о том, что такой способ реализации лотерейных билетов фактически представляет собой вид азартной игры, не являющейся лотереей.

Правовые основы организации и проведения лотереи регламентированы Федеральным законом "О лотереях", который носит специальный характер по отношению к государственному регулированию азартных игр.

Из системного толкования положений Закона о лотереях следует, что лотерея является одним из видов азартной игры. Отличительным признаком лотереи является то, что элемент азарта при проведении лотереи выражается в виде случайного выбора выигравшего участника лотереи, а также размера выигрыша из заранее установленных условиями лотереи выигрышей (п. 4 ст. 2 Закона о лотереях).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию прокуратуры о квалификации действий общества как организации азартной игры на том основании, что выигрыш определяется случайным образом, независимо от воли игрока.

Прокуратурой не представлено доказательств, подтверждающих использование обществом "РОСЛОТО" оборудования Л1 в качестве игрового оборудования для организации и проведения азартных игр.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что в нарушение ст. 65, 205 АПК РФ прокуратура не представила надлежащих доказательств наличия в действиях ООО "РОСЛОТО" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.08.2011 по делу N А53-10616/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

Н.Н. Иванова О.А. Сулименко