Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 09АП-27779/11

город Москва

15.11.2011 г.

N 09АП-27779/2011-АК дело N А40-55513/11-91-240

Резолютивная часть постановления оглашена 15.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Солоповой Е.А., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2011

по делу N А40-55513/11-91-240, принятое судьей Я.Е. Шудашовой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ГРЕГ" (ОГРН 1057746732845, 107150, город Москва, улица Бойцовая, дом 22, корпус 3)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (ОГРН 1047706070840, 129110, город Москва, улица Б. Переяславская, дом 16)

о признании недействительным решение;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лялин Л.М. по доверенности N 17 от 10.06.2011, Антонов П.В. решение N 9 от 11.09.2009, приказ N 10/1-К от 11.09.2009;

от заинтересованного лица - Волков Р.В. по доверенности N 164 от 14.07.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москвы от 31.12.2010 N 13-10/237 о привлечении к ответственности Общества с ограниченной ответственностью "ГРЕГ" за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафных санкций в разделе 3 резолютивной части решения (недоимка): пп. 5 п. 3.1 - по налогу на прибыль за 2008 в федеральный бюджет в сумме 867.509 руб., пп. 6 п. 3.1 - по налогу на прибыль за 2008 в бюджет г. Москвы в сумме 2.334.183 руб., всего: по недоимке по налогу на прибыль в сумме 3.201.692 руб.; в разделе 2 резолютивной части решения (пени): п. 1 - по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 120.786 руб., п. 2 - по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в сумме 315.109 руб., всего в сумме пеней - 435.895 руб.; в разделе 1 резолютивной части решения - штрафные санкции: пп. 7 п. 1 - штраф за неуплату по налогу на прибыль за 2008 в федеральный бюджет в сумме 174.421 руб. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, пп. 8 п. 1 - штраф за неуплату по налогу на прибыль за 2008 в бюджет г. Москвы в сумме 469.594 руб. по п. 1 ст. 122 Кодекса, всего в сумме штрафа - 644.015 руб.

Налоговый орган не согласился с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что позиция инспекции необоснованная.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителей инспекции и заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт проверки N 13-10/150 от 01.12.2010 (т. 1 л.д. 22-35).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акта проверки N 13-10/150 от 01.12.2010, с учетом возражений общества, налоговым органом 31.12.2010 вынесено решение N 13-10/237, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 645.917 руб., п. 1 ст. 126 Кодекса в виде штрафа в размере 1.283.850 руб., начислены недоимка по налогу на прибыль в сумме 3.229.587 руб., пени в сумме 439.875 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящим налоговым органом решением от 22.03.2011 N 21-19/02643 (т. 1 л.д. 36-39) решение инспекции от 31.12.2010 N 13-10/237 изменено путем отмены в части привлечения ООО "ГРЕГ" к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1.283.850 руб., в остальной части решение оставлено без изменения.

Обществом решение налогового органа от 31.12.2010 N 13-10/237 оспорено в части раздела 3 резолютивной части решения (недоимка): пп. 5 п. 3.1 - по налогу на прибыль за 2008 в федеральный бюджет в сумме 867.509 руб., пп. 6 п. 3.1 - по налогу на прибыль за 2008 в бюджет г. Москвы в сумме 2.334.183 руб., всего: по недоимке по налогу на прибыль в сумме 3.201.692 руб.; раздела 2 резолютивной части решения (пени): п. 1 - по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 120.786 руб., п. 2 - по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы в сумме 315.109 руб., всего в сумме пеней - 435.895 руб.; раздела 1 резолютивной части решения - штрафные санкции: пп. 7 п. 1 - штраф за неуплату по налогу на прибыль за 2008 в федеральный бюджет в сумме 174.421 руб. по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, пп. 8 п. 1 - штраф за неуплату по налогу на прибыль за 2008 в бюджет г. Москвы в сумме 469.594 руб., всего в сумме штрафа - 644.015 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что обществом не представлены по требованию налогового органа необходимые для проведения проверки первичные документы, что явилось основанием для применения налоговым органом положений ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: данных по аналогичным налогоплательщикам, исходя из анализа доходности, который налоговым органом исчислен средний процент доходности общества.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению исходя из следующего.

Статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пункт 7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий право инспекции определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком, является гарантией прав налогоплательщика. Начисление налога не может носить произвольный характер. Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

Налоговое и иное законодательство не содержит понятия аналогичного налогоплательщика. Критерии отнесения налогоплательщиков к аналогичным выработаны судебной практикой.

В постановлении от 25.05.2004 N 668/04 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что в случае отсутствия у налогоплательщика документов, подтверждающих сумму расходов, указанную в налоговой декларации, инспекция вправе определить сумму подоходного налога, исходя из данных об аналогичных налогоплательщиках. Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах.

Таким образом, при определении аналогичных налогоплательщиков учитываются не только вид деятельности, форма собственности, размер уставного капитала, но и размеры доходов, расходов и иные выявленные характеристики финансово-хозяйственной деятельности.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О разъяснено, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Возникающие при этом споры подлежат разрешению арбитражным судом, который в том числе проверяет причины и фактические обстоятельства непредставления налогоплательщиком необходимых для исчисления налога документов и принимает решение исходя из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Основным видом деятельности заявителя на момент проведения проверки являлась оптовая торговля горюче-смазочными материалами.

Инспекция указывает на то, что аналогичные налогоплательщики ею выбраны из аналогичного рода деятельности.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, генеральному директору ООО "ГРЕГ" вручено уведомление от 06.08.2010 N 122у о проведении выездной налоговой проверки и об обязанности представить первичные документы, связанные с исчислением и уплатой налогов за проверяемый период.

18.08.2010 в адрес инспекции обществом направлено письмо, в котором сообщено о том, что у организации отсутствует возможность представить запрашиваемые документы, в связи с пожаром, произошедшим 26.03.2010, в качестве приложений представлены копии справки ОГПН по Можайскому району от 14.05.2010 N 483, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.04.2010 N 47, договоры аренды недвижимости с перечнем переданных на хранение документов.

Руководствуясь ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией доначислены обществу суммы налога на прибыль, пени и штрафы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что инспекцией не представлена информация, которая бы позволила констатировать о достоверности примененного инспекцией расчетного метода.

Судом первой инстанции установлено, что аналоги N 2 и N 3 не являются аналогами заявителя по следующим критериям: прибыль аналога N 2 - 2.530.556 руб., аналога N 3 - 36.403.849 руб., что в 33, 08 раз больше чем у аналога N 1 (1.068.397 руб.) и в 14, 39 раз больше чем у аналога N 2; по доходам N 2 - 401.624.270 руб., N 3 - 930.157.265 руб. (то есть соотношение по доходам в 2,3 раза).

Расходы аналога N 1 указаны в размере 4.135.953 руб., аналога N 2 - 154.131 руб., у аналога N 3 - 9.718 руб. Документов, подтверждающих с достоверностью данные показатели, налоговым органом не представлено.

Из деклараций налогоплательщика за 2007, 2008, 2009 (том 1 л.д. 83, 93, 103) по строкам за каждый год (доходы 010+020, расходы 030+040, прибыль по всем годам строка 060) следует, что отличий в сторону занижения прибыли по сравнению с 2007 и 2009 в работе налогоплательщика и отчетности в 2008 не произошло. Доходы за 2007 - 130.158.962 руб., за 2008 - 771.497.445 руб., за 2009 - 908.869.465 руб.; расходы за 2007 - 129.239.766 руб., за 2008 - 770.429.048 руб., за 2009 - 907.610.244 руб.; прибыль за 2007 - 919.196 руб., за 2008 - 1.068.397 руб., за 2009 - 1.259.221 руб., соотношение расходов к доходам в % за 2007 - 99, 29 %, за 2008 - 99, 86 %, за 2009 - 99, 86 %.

При таких обстоятельствах, усматривается, что общество стабильно работало и получало прибыль от своей деятельности, которая не изменяется в показателях.

Факт передачи деклараций (с электронной подписью ООО "ГРЕГ") подтверждается "извещениями о вводе сведений, указанных в налоговой декларации", и "файлами отчета" (том 1 л. д. 78 за 2007, л. д. 88-89 за 2008, л. д. 98-99 за 2009).

Кроме того, обществом представлены в материалы дела платежные поручения по уплате налога на прибыль за 2008 (том 1 л.д. 108-138, 144-145).

С учетом установленного, суд апелляционной инстанции считает, что оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2011 по делу N А40-55513/11-91-240 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева