Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2011 г. N 12АП-8323/11

г. Саратов

"15" ноября 2011 г.

Дело N А57-11512/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "08" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" ноября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малковой С.Е.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора Фрунзенского района г. Саратова

на решение арбитражного суда Саратовской области от "21" сентября 2011 года по делу N А57-11512/2011, принятое судьей Пузиной Е.В.,

по заявлению заместителя прокурора Фрунзенского района г. Саратова

о привлечении индивидуального предпринимателя Кулахмедова Эльдара Равилевича к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Саратовской области обратился Заместитель прокурора Фрунзенского района г. Саратова с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулахмедова Эльдара Равилевича к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Саратовской области от "21" сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заместитель прокурора Фрунзенского района г. Саратова, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно представленному отзыву ИП Кулахмедов Э.Р. считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать, также просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в период с 11.03.2011 г.. по 29.07.2011 г.. должностными лицами Прокуратуры Фрунзенского района г.Саратова совместно с сотрудниками УВД по Фрунзенскому району г.Саратова проведена проверка соблюдения законодательства о лицензировании и государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр индивидуальным предпринимателем Кулахмедовым Э.Р., осуществляющим деятельность по организации и проведению азартных игр во Фрунзенском районе г.Саратова в помещении по адресу: г.Саратов, пересечение улиц Рахова и Вавилова.

По мнению административного органа, ИП Кулахмедовым Э.Р. нарушены требования Федерального закона от 29.06.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", требования Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

На основании материалов проверки 29.07.2011 г.. прокуратурой Фрунзенского района г.Саратова вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении индивидуального предпринимателя Кулахмедова Э.Р.

В соответствии со ст.23.1 Кодекса Российской Федерации Прокуратура Фрунзенского района г.Саратова направила в арбитражный суд Саратовской области материалы проверки и обратилась с заявлением о привлечении ИП Кулахмедова Э.Р. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении ИП Кулахмедова Э.Р. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не доказано событие вменяемого в вину предпринимателю административного правонарушения.

Апелляционный суд считает выводы суда правомерными по следующим основаниям.

Часть вторая статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективной стороной вменяемого обществу правонарушения, квалифицируемого по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В статье 17 Федерального закона N 128-ФЗ, определен перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. К таким видам деятельности, в частности, относится деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (подпункт 104 пункта 1 указанной статьи).

Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (часть 1 статьи 1).

Статьей 4 указанного закона определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Из положений пунктов 12-17 части 1 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Согласно требованиям части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Таким образом, как правомерно указано судом первой инстанции, юридически значимыми обстоятельствами по настоящему делу в соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является установление следующих обстоятельств: осуществлялась ли предпринимателем деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении по адресу: г.Саратов, пересечение улиц Рахова и Вавилова; имеется ли у общества специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры; место и время осуществления такой деятельности; не истек ли установленный статьей 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях срок привлечения общества к административной ответственности исходя из установленного времени совершения административного правонарушения.

На основании части 1 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Часть 2 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях определяет, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Обязанность по доказыванию состава вменяемого заявителю административного правонарушения возложена на административный орган.

В подтверждение совершенного предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ прокуратурой представлены: постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2011 г.., постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.07.2011 г.., решение Заводского районного суда г. Саратова от 13.05.11г., договор купли-продажи ЭПЧ N 22/09 от 08.09.2010 г.., дополнительное соглашение к договору купли-продажи ЭЧП N 2209 от 01.01.2011 г., договор аренды оборудования от 01.10.2010 г.., паспорт технический на оборудование "Электронная витрина ЭВ-01" (2009 г..), договор аренды оборудования от 14.09.2010 г..

Прокуратурой в материалы дела представлены протокол осмотра места от 22.12.2010 г.. помещения, проведенного дознавателем ОДОМ N 6 в составе УВД по г. Саратову в рамках УПК РФ, объяснение Шмелева В.В. от 12.01.11г.

В соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, прокуратурой протокол осмотра в порядке, установленном статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не составлялся.

Представленный прокуратурой протокол осмотра места происшествия составлялся при проведении проверки 22.12.2010 г.. дознавателем ОДОМ N 6 в составе УВД по г. Саратову в рамках УПК РФ.

В рассматриваемом случае проверка предпринимателя Кулахмедова Э.Р. осуществлялась Прокуратурой Фрунзенского района города Саратова совместно с сотрудниками ОМ N 6 в составе УВД по г.Саратову в период с 11.03.2011 г.. по 29.07.2011 г..

В связи с чем, представленный прокуратурой протокол осмотра места происшествия от 22.12.2010 г.., составлен за рамками проводимой прокуратурой проверки, не имеет отношения к проверке ИП Кулахмедова Э.Р. за период с 11.03.2011 г.. по 29.07.2011 г.., и правомерно признан судом первой инстанции ненадлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.

Согласно ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, 29.07.2011 г.. заместителем прокурора Фрунзенского района в отношении ИП Кулахмедова Э.Р. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2011 г.. следует, что прокуратурой Фрунзенского района г.Саратова при проведении проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Кулахмедов Э.Р. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр во Фрунзенском районе г.Саратова, пересечение улиц Рахова и Вавилова, при этом не подтверждено никакими доказательствами, что предприниматель Кулахмедов Э.Р. занимается деятельностью, связанной с организацией и проведением азартных игр, не подтверждено являются ли игры азартными, не подтверждено доказательствами, что оборудование является игровым оборудованием.

Представленное в материалы дела объяснение Шмелева В. В. от 12.01.11г. суд не может признать надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку указанное объяснение от 12.01.11г. не имеет отношения к проверке ИП Кулахмедова Э.Р., проведенной прокуратурой в период с 11.03.2011 г.. по 29.07.2011 г..

В оспариваемом решении суд правомерно указал, что действующее законодательство предоставляет административному органу достаточные возможности для надлежащей фиксации правонарушения. Данные меры не являются обязательными, но их применение позволяет подтвердить основания требований административного органа при совокупной оценке и сопоставлении с контраргументами привлекаемого лица.

Однако осмотр помещения административным органом не проводился, протокол осмотра не составлялся, объяснения у свидетелей не отбирались, экспертиза оборудования не проводилась, не осуществлялись и другие действия, направленные на сбор доказательств и фиксацию события.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесено в отсутствие ИП Кулахмедова Э.Р., не извещенного надлежащим образом о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как следует из материалов административного дела, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2011 г.. присутствовала представитель предпринимателя Закусова А.В. по доверенности N 10 от 29.07.2011 г.. (т. 1 л.д. 9).

Однако, из содержания указанной доверенности следует, что Закусова А.В. была уполномочена от имени ИП Кулахмедова Э.Р. только на получение копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2011 г..

Доказательств надлежащего извещения ИП Кулахмедова Э.Р. о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2011 г.. административным органом судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

В апелляционной жалобе прокуратура ссылается на решение Заводского районного суда г.Саратова от 13.05.2011 г.., которым признана незаконной деятельность индивидуального предпринимателя Кулахмедова Э.Р. по организации и проведению азартных игр по адресу: г.Саратов, пересечение улиц Рахова и Вавилова. В соответствии с решением Заводского районного суда от 13.05.2011 г.. ИП Кулахмедов Э.Р. обязан прекратить осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр по адресу: г.Саратов, пересечение улиц Рахова и Вавилова. Прокуратура считает, что указанное решение имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Данному доводу дана надлежащая оценка судом первой инстанции, оснований для переоценки которого у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, решение Заводского районного суда вынесено по гражданскому делу по иску прокурора Фрунзенского района г.Саратова Заводским районным судом г.Саратова о признании деятельности по организации и проведению азартных игр ИП Кулахмедова Э.Р. незаконной.

По настоящему арбитражному делу заявитель просит суд привлечь ИП Кулахмедова Э.Р. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, проверка деятельности предпринимателя Кулахмедова Э.Р. осуществлялась административным органом в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, решение Заводского районного суда г.Саратова от 13.05.2011 г.. не имеет преюдициального значения по настоящему делу и не может являться бесспорным доказательством установления события административного правонарушения по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ при проведении прокуратурой проверки за период с 11. 03.2011 г.. по 29.07.2011 г..

Суд первой инстанции, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к правомерному выводу, что вышеуказанными документами не подтверждено осуществление лицензируемого вида деятельности по организации и проведению азартных игр непосредственно индивидуальным предпринимателем Кулахмедовым Э.Р.

Отсутствие события административного правонарушения, в силу статьи 24.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Таким образом, обеспечение законности при привлечении к административной ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности.

В нарушение требований процессуального закона, прокуратурой не представлены надлежащие доказательства, позволяющие сделать вывод о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований прокуратуры Фрунзенского района г. Саратова о привлечении индивидуального предпринимателя Кулахмедова Э.Р. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ и прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Ссылка прокуратуры на то, что согласно ч. 4 ст. 4.5 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращении уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращении, то есть в рассматриваемом случае с 29.07.2011 г.. апелляционный суд считает несостоятельной, поскольку вышеуказанная норма права, как указано в п. 4 Постановления Конституционного суда от 13.07.2010 г.. N 15-П признана несостоятельной - давность привлечения к административной ответственности должна исчисляться с момента обнаружения правонарушения.

Как следует из материалов дела, 29.07.2011 г.. ОП N 6 в составе УМВД по г. Саратову по результатам проверки, проводимой с 11.03.2011 г.. по 29.07.2011 г.. прокуратурой Фрунзенского района г. Саратова совместно с ОМ N 6 в составе УВД по г. Саратову вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 171 УК РФ в отношении Кулахмедова Э.Р.

Поскольку в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 171 УК РФ в отношении Кулахмедова Э.Р. отказано, 29.07.2011 г.. заместителем прокурора Фрунзенского района г. Саратова вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Кулахмедова Э.Р. дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В заявлении, поданном в суд, прокуратура указала на то, что срок давности привлечения к административной ответственности исчисляется со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела, а именно со дня вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.07.11г.

Однако, в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 29.07.2011 г.. указано, что 22.12.2010 г.. в ОМ N 6 в составе УВД по г. Саратову поступило сообщение о функционировании незаконного зала игровых автоматов по адресу: г. Саратов, пересечение улиц Рахова и Вавилова.

Таким образом, апелляционный суд считает, что днем обнаружения правонарушения следует считать 22.12.2010 г..

Из вышеизложенного следует, что прокуратура обратилась в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении ИП Кулахмедова Э.Р. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ по истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, оснований, для переоценки которых у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от "21" сентября 2011 года по делу N А57-11512/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя прокурора Фрунзенского района г. Саратова без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова