Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 г. N 03АП-4468/11

г. Красноярск

"09" ноября 2011 г.

Дело N А33-5971/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "1" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Дунаевой Л.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой"): Юрова В.Ю., представителя по доверенности от 14.04.2011;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Красноярскому краю): Орешниковой М.Б., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 2.3-09-1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 19 августа 2011 года по делу N А33-5971/2011, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" (ИНН 241014074, ОГРН 1032400686262) (далее - ОАО "КЭС", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Красноярскому краю (ИНН 2411015007, ОГРН 1042440680039) (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительными решения от 11.05.2011 N 1515 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, решения от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 об отказе в привлечении к ответственности.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.08.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение от 11.05.2011 N 1515; признано недействительным решение от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 754 839 рублей, налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 78 222 рубля 44 копейки, налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 685 090 рублей 26 копеек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования полностью на том основании, что налоговый орган не доказал получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциями с спорными контрагентами (ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт"), незаконно доначислил и предложил уплатить суммы налога и пени ввиду следующих обстоятельств:

- налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры проведения налоговой проверки и вынесения решения (отсутствует акт, вынесенный по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля; Обществу не была обеспечена возможность ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить возражения по ним; Инспекцией в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.01.2011 N 61 указано на принятие по результатам рассмотрения материалов проверки решения о привлечении к налоговой ответственности, тогда как фактически Обществу вручено решение об отказе в привлечении к ответственности, что свидетельствует о вынесении Инспекцией иного решения, при вынесении которого Общество не присутствовало);

- в обжалуемом решении от 21.01.2011 отсутствует расчет пеней по налогу на доходы физических лиц;

- налоговым органом не доказана недостоверность подписей на документах спорных контрагентов, так как почерковедческая экспертиза не проводилась, в акте экспертного исследования выводы сделаны по электрофотографическим копиям, а не оригиналам, что вызывает сомнение в его достоверности;

- факт отсутствия ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт" по адресам государственной регистрации установлен значительно позже периода хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными контрагентами;

- суд немотивированно отклонил показания Москаленко О.Б., которая подтвердила выполнение работ спорными контрагентами, а также показания Чичерова и Лузянина, которые подтвердили факт доставки кирпича по договору поставки с ООО "Диамант";

- налоговым органом не доказано, что в период осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами, налоговая отчетность ими не представлялась либо представлялась с незначительными оборотами, в том числе не принят во внимание ответ Межрайонной инспекции N 24 по Красноярскому краю, согласно которому ООО "Технология" не относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность, либо представляющих нулевую отчетность;

- судом не дана оценка доказательствам, свидетельствующим о списании материалов, приобретенных у ООО "Диамант" в производство;

- Общество при заключении договоров со спорными контрагентами проявило должную осмотрительность, в том числе установило наличие у ООО "Технология" и ООО "Комфорт" лицензий на осуществление строительной деятельности, для получения которых необходимо наличие специалистов со средним и высшим образованием, имущества для выполнения лицензируемой деятельности.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части считает законным и обоснованным.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.08.2011 не согласен в части признания недействительным решения Инспекции от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 об отказе в привлечении к ответственности в части предложения уплатить НДС в сумме 754 839 рублей, налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 78 222 рубля 44 копейки, налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 685 090 рублей 26 копеек. По мнению Инспекции, суд первой инстанции необоснованно признал незаконным решение налогового органа со ссылкой на имеющуюся у Общества переплату по налогам.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 19.08.2011 в обжалуемой Инспекцией части считает законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 26.11.2010, а также акт от 30.11.2010 N 2.11-10/322, полученный руководителем Общества Гордеевым Д.А.

Извещением от 30.11.2010 N 32/2, полученным руководителем Общества Гордеевым Д.А., ОАО "КЭС" уведомлено о рассмотрении 23.12.2010 материалов проверки и возражений налогоплательщика.

23.12.2011 в присутствии представителя Общества состоялось рассмотрение материалов проверки. По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника Инспекции Денисовой И.Б. было принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки N 32/4 и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 32/3, в связи с чем назначено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки на 21.01.2011, о чем Общество было надлежащим образом извещено.

21.01.2011 года с участием представителя Общества состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, по итогам которого заместителем начальника Инспекции Денисовой И.Б вынесено решение от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 об отказе в привлечении к налоговой ответственности. В соответствии с указанным решением Обществу предложено уплатить: 1 725 916 рублей налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, 72 431 рублей 55 копеек пени по налогу; 191 769 рублей налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, пени по налогу в размере 800 рублей 16 копеек; 754 839 рублей НДС, 23 405 рублей 66 копеек пеней по налогу; 540 937 рублей 1 копейку пеней по налогу на доходы физических лиц. Кроме того, налоговым органом уменьшен заявленный к возмещению НДС на 957 362 рубля.

Решением вышестоящего налогового органа (Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю) решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

В дальнейшем налоговым органом вынесено решение от 11.05.2011 N 1515 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, в соответствии с которым с Общества подлежал взысканию НДС в размере 957 362 рубля, ранее необоснованно Обществу возмещенный.

Полагая, что указанные решения нарушают права и законные интересы ОАО "КЭС", последнее обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с требованием о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ОАО "КЭС" соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки в отношении Общества, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права Общества, установленные статьями 21, 100, 101 НК РФ не нарушены, Инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Доводы Общества о существенных нарушениях налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки и вынесения решения отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Толкование норм, закрепленных в статье 100 и статье 101 НК РФ, в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что у налогового органа отсутствует обязанность составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа, что не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Из материалов дела следует, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией получены ответы от контрагентов ООО "Красстрой", указанные в пунктах N N 3 - 20, 23, 24, 25. 26, 33, 34 приложения N 1 к протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.01.2011 N 61 (т.2 л.д.107). Учитывая, что на основании документов, полученных в рамках дополнительных мероприятий, налоговый орган пришел к выводу о реальности хозяйственных операций заявителя и ООО "Красстрой", в связи с чем скорректировал в сторону уменьшения доначисление налога на прибыль и НДС, суд приходит к выводу об отсутствии факта нарушения прав и законных интересов заявителя непредставлением последнему документов, которые перечислены в пунктах NN 3 - 20, 23, 24, 25. 26, 33, 34 приложения N 1 к протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.01.2011 N 61.

Ответы на запросы, поименованные в пунктах 21 и 22 приложения N 1 к протоколу от 21.01.2011, к моменту рассмотрения возражений налоговым органом не были получены.

Непредставление Обществу копий запросов налогового органа, указанных в пунктах 29-32 приложения N 1 к протоколу от 21.01.2011, не свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика, поскольку запросы не являются документами, на основании которых налоговый орган вправе сделать выводы о наличии либо отсутствии в действиях налогоплательщика признаков правонарушения.

Факт получения представителем заявителя Верещак С.В. от налогового органа копий ответа Общества "Химико-металлургический завод", протокола допроса Герасименко В.А. от 29.12.2010 N 343, ответов ЗАО "Ионесси", а также Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю подтверждается соответствующей записью в приложении N1 к протоколу от 21.01.2011 N 61.

Исследовав порядок уведомления Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, суд установил, что Общество было уведомлено о рассмотрении материалов налоговой проверки 21.01.2011. Представитель Общества присутствовал при рассмотрении материалов проверки и не заявлял ходатайства о необходимости дополнительного ознакомления с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Протокол от 21.01.2011 N 61 подписан без возражений.

С учетом изложенного, ссылки Общества на то, что Обществу были предоставлены не все материалы проверки, не являются основанием для вывода о существенном нарушении налоговым органом условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными доводы Общества о том, что оно не участвовало в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Основанием для данного довода Общества послужил факт указания налоговым органом в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.01.2011 N 61 на принятие по результатам рассмотрения материалов проверки решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, тогда как фактически Обществу вручено решение об отказе в привлечении к ответственности.

По данному факту налоговый орган пояснил, что указанное обстоятельство вызвано тем, что по результатам рассмотрения материалов проверки, часть доводов Общества была удовлетворена (в отношении ООО "Красстрой"), в связи с чем при осуществлении перерасчета была установлена переплата, перекрывающая сумму доначисленных налогов. Непосредственно при рассмотрении материалов проверки, перерасчет не делался. Учитывая имеющуюся переплату, штрафные санкции не были применены, тем самым при принятии оспариваемого решения были учтены все обстоятельства.

Следует отметить, что в материалы дела не представлено решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки. В связи с чем указание в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки на принятие решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения суд апелляционной инстанции оценивает как техническую ошибку, которая не свидетельствует о том, что Общество не участвовало в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недопущении налоговым органом существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика.

Общество в качестве основания признания недействительным оспариваемого решения указывает на факт невручения ему налоговым органом приложения к решению, содержащего расчет пеней по налогу на доходы физических лиц.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что расчет суммы пеней содержится в приложениях N N 5,7 к акту проверки от 30.11.2010 N 2.11-10/32. Учитывая получение Обществом указанных приложений к акту проверки, апелляционная коллегия считает, что непредставление Обществу приложения к оспариваемому решению, содержащего расчеты пеней по налогу на доходы физических лиц, не нарушает его прав и законных интересов и, следовательно, не может являться основанием признания опарываемого решения недействительным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Инспекция доказала получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям с ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт", исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 НК РФ отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению НДС. В соответствии со статьей 172 НК РФ такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 НК РФ является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 НК РФ, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Инспекция по результатам проведенной выездной налоговой проверки пришла к выводу о неправомерном применении ООО "КЭС" вычетов по НДС и отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт" (осуществление подрядных работ и поставок строительных материалов).

К указанным выводам Инспекция пришла ввиду установленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах представленных ООО "КЭС"; невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций в связи с отсутствием у последних необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности; отсутствие должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия у ОАО "КЭС" реальных хозяйственных операций с ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт".

Общество в подтверждение заявленных вычетов по НДС и учтенных затрат при исчислении налога на прибыль, произведенных в рамках хозяйственных операций с ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт", а также реальности самих операций представило в материалы дела следующие документы:

- по ООО "Диамант" - договор поставки от 01.04.2009 N 214, спецификация N 1 от 26.04.2009, спецификация N 2 от 22.05.2009, счета - фактуры от 25.05.2009 N 81, от 27.04.2009 N 48 и товарные накладные к ним, товарно-транспортных накладные от 29.05.2009 N 1885, от 16.05.2009 N 1502, от 21.07.2009 N 2701, от 22.07.2009 N 2736, от 10.07.2009 N 2579, от 09.07.2009 N 2733, от 15.07.2009 N 2581, от 07.07.2009 N 2414, от 08.07.209 N 2468, от 07.07.2009 N 2347, от 23.07.2009 N 2691;

- по ООО "Комфорт" - договор строительного субподряда N 123 от 02.03.2009, дополнительное оглашение N1 от 02.03.2009 г., счета-фактуры N 42 от 27.04.2009, N54 от 14.05.2009, справки о стоимости выполненных работ N1 от 27.04.2009, N2 от 14.05.2009, акты о приемке выполненных работ N1 от 27.04.2009, NN2,3 от 14.05.2009;

- по ООО "Технология" - договор строительного субподряда N 145 от 06.04.2009, счета-фактуры N42 от 20.08.2009, N41 от 20.08.2009, N271 от 19.05.2009, N270 от 19.05.2009, N269 от 19.05.2009, N268 от 19.05.2009, N 247 от 12.05.2009, N 196 от 27.04.2009, N244 от 13.04.2009 со справками о стоимости работ и актами о приемке выполненных работ.

В свою очередь, налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении обществ ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт" установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с их стороны возможности осуществления спорных хозяйственных операций и недостоверности сведений, отраженных в представленных заявителем документах.

ООО "Диамант" зарегистрировано 23.10.2008 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска по адресу: ул. П.Коммуны, 33. Учредителем и руководителем организации с 23.10.2008 по 10.12.2008 являлся Гомоненко М.М., с 11.12.2008 - Череповская Е.В. Численность работников в 2009 году составила 2 человека, имущество и транспортные средства отсутствуют (ответ инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 20.10.2010N 2.14-34/16786дсп). ООО "Диамант" представлены налоговые декларации по НДС за 2,3 кв.2009 и по налогу на прибыль с указанием незначительных сумм налогов к уплате в бюджет.

Согласно протоколу осмотра N 145 от 03.06.2010 и ответу собственника здания (ООО "Роспроект") N 78 от 27.07.2010 ООО "Диамант" по месту регистрации не находится, складских помещений по данному адресу нет, подъездные пути для большегрузных автомобилей отсутствуют.

ООО "Комфорт" зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска 30.06.2008 по адресу: ул. Телевизорная, 1/26. Руководителем и учредителем являлись: Жулякова И.Р. (с 30.06.2008 по 17.10.2008), Зайцев А.А. (с 17.10.2008 по 27.04.2009), с 27.04.2009 учредителем и руководителем стал Попов И.В. (письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска от 26.10.2010 N 13-17/116дсп, от 18.10.2010 N 02-08/3/11642дсп). Численность работников в 2009 году составляла 1 человек, имущества и транспортных средств не зарегистрировано. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 2009 год, по декларации по налогу на прибыль - сумма исчисленного налога составила 4550 рублей, по декларации по НДС сумма исчисленного налога составила 4918 рублей.

По месту регистрации ООО "Комфорт" никогда не находилось (протокол осмотра помещений, документов, предметов от 07.09.2009 N 68/1, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.12.2010 N 345, протокол допроса собственника здания Герасименко В.К. N343 от 29.12.2010).

ООО "Технология" поставлено на налоговый учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю 28.08.2008 по адресу: ул.52 квартал 10а. Руководителем являлась Салоед Н.Г. (ответ Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N24 по Красноярскому краю от 20.05,2010 08/5/06985дсп). Численность работников в 2009 году составляла 1 человек, имущества и транспортных средств не зарегистрировано. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2009 года, по НДС за 4 квартал 2009 года с незначительными суммами налогов, начисленными к уплате в бюджет.

Согласно протоколу осмотра N 575 от 25.08.2009 ООО "Технология" не находится по адресу регистрации. Из ответа собственника здания по адресу: ул.52 квартал, 10а (ООО "ПЖСК") следует, что договоры аренды с ООО "Технология" никогда не заключались.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и налогового органа о том, что у спорных контрагентов отсутствовали необходимые ресурсы (штат сотрудников, основные средства, в том числе транспортные средства) для исполнения обязательств по заключенным с ОАО "КЭС" договорам. Факт наличия у ООО "Технология", ООО "Комфорт" лицензий на осуществление строительной деятельности, предполагающий наличие персонала и основных средств, данный вывод не опровергает, поскольку материалами дела подтверждается отсутствие у ООО "Технология", ООО "Комфорт" ресурсов, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности и несоответствие спорных контрагентов лицензионным требованиям.

Довод Общества о том, что отсутствие ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт" по адресам государственной регистрации установлено значительно позже периода хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными контрагентами, не может повлиять на вывод суда о невозможности реального осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций с ОАО "КЭС", который следует из совокупности представленных Инспекцией доказательств. Более того, из информации собственников зданий следует, что ООО "Комфорт", ООО "Технология" по адресам регистрации никогда не находились.

Из проведенного налоговым органом анализа движения средств на расчетных счетах спорных контрагентов также следует, что расходование денежных средств ООО "Диамант", ООО "Комфорт", ООО "Технология" на цели, существующие у субъектов реальной хозяйственной деятельности (выдача заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) не производилось. При этом денежные средства преимущественно перечислялись на счета "проблемных" организаций, расходовались на выдачу займов, приобретение различных товаров.

Данные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют об отсутствии у спорных контрагентов реальной предпринимательской деятельности и невозможности осуществить хозяйственные операции с ОАО "КЭС".

Довод Общества о том, что налоговым органом не доказано, что в период осуществления хозяйственных операций со спорными контрагентами, налоговая отчетность ими не представлялась либо представлялась с незначительными оборотами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку само по себе представление в налоговый орган отчетности не опровергает выводов налогового органа и суда о неосуществлении спорными контрагентами реальной хозяйственной деятельности и невозможности осуществить хозяйственные операции с ОАО "КЭС".

Отсутствие реальных хозяйственных операций между ОАО "КЭС" и ООО "Технология", ООО "Диамант", ООО "Комфорт" подтверждается также недостоверностью и противоречивостью сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Налоговым органом установлено, что руководителем ООО "Диамант" в 2009 году являлась Череповская Е.В. Договор поставки от 01.04.2009 N 214, спецификация N 1 от 26.04.2009, спецификация N 2 от 22.05.2009, счета - фактуры от 25.05.2009 N 81, от 27.04.2009 N 48 и товарные накладные к ним подписаны от имени Череповской Е.В.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос Череповской Е.В. (протокол допроса от 11.11.2010 N 228). Свидетель Череповская Е.В пояснила, что ООО "Диамант" было открыто на ее имя, вместе с тем фактическим директором она не являлась. ООО "Диамант" учреждено ею за денежное вознаграждение в размере 2 500 рублей, никакие документы от имени общества ею не подписывались, доверенности не выдавались. Ей ничего не известно о видах деятельности, осуществляемых организацией, а также о количестве работников, наличии оборудования, машин, контрагентов по сделкам. По утверждению Череповской Е.В., ей неизвестна организация "Красноярскэнергострой", никакие документы, свидетельствующие о наличии у ООО "Диамант" с указанной организацией отношений, она не подписывала.

Руководителем ООО "Комфорт" по документам, представленным ОАО "КЭС", являлся Зайцев А.А. Все представленные Обществом документы подписаны от имени Зайцева А.А.

Согласно решению единственного учредителя ООО "Комфорт" от 27.04.2009 N 3 Зайцева А.А. 100 процентов уставного капитала общества проданы Попову И.В., в этот же день прекращены полномочия Зайцева А.А. в качестве директора общества.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос Зайцева А.А. (протокол допроса от 20.10.2010 N 116). Зайцев А.А. пояснил, что зарегистрировал на свое имя общество "Комфорт", фактическое руководство деятельностью организации не осуществлял, подписывал какие-то документы от имени указанной организации, в том числе чистые листы, подписал у нотариуса одну доверенность, какую, не помнит. Не имеет представления о деятельности общества "Комфорт", количестве работников, наличии основных средств. Ему ничего не известно об обществе "Красноярскэнергострой". Зайцев А.А. отрицает, что имеющаяся на первичных документах, оформляющих взаимоотношения общества "Комфорт" и общества "Красноярскэнергострой", подпись выполнена им.

Налоговым органом установлено, что руководителем ООО "Технология" в 2009 году являлась Салоед Н.Г. Счета - фактуры подписаны Салоед Н.Г., все первичные документы, а также договор от 06.04.2009 N 145 подписаны заместителем директора по строительству ООО "Технология" Василевским А.В.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен допрос Салоед Н.Г. (протокол допроса от 14.10.2010 N 03/124). Салоед Н.Г. пояснила, что зарегистрировала ООО "Технология" за вознаграждение, руководство этой организацией не осуществляла, никакие документы от имени общества не подписывала, доверенности не выдавала. Ей ничего не известно об обществе "Красноярскэнергострой", какие-либо документы, свидетельствующие о наличии у ООО "Технология" взаимоотношений с указанной организацией, не подписывала.

Таким образом, из показаний названных лиц следует, что они отрицают как совершение хозяйственных операций с ОАО "КЭС", так и факт подписания представленных заявителем документов.

На основании постановления Инспекции от 25.10.2010 N 6 о назначении почерковедческой экспертизы, экспертом государственного учреждения Красноярская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации Дресвянской Е.В. проведена экспертиза.

Согласно протоколу от 25.10.2010 N 6 руководитель Общества Гордеев Д.А. был ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, какие-либо замечания к протоколу, к постановлению о назначении экспертизы либо к предмету исследования не указаны.

Актом экспертного исследования от 19.11.2010 N 1336/01 (10) установлено:

- подпись от имени Салоед Н.Г., изображение которой расположено в электрофотографической копии доверенности на право представлять интересы общества "Технология" от 11.01.2009, выполнена не самой Салоед Н.Г., а другим лицом;

- подпись от имени Зайцева А.А., изображение которой расположено в электрофотографической копии счета-фактуры N 00000054 от 14.05.2009, выполнена не самим Зайцевым А.А., а другим лицом;

- подпись от имени Череповской Е.В., изображение которой расположено в электрофотографической копии счета-фактуры N 00000081 от 15.05.2009, выполнена не самой Череповской Е.В., а другим лицом.

Из заключения эксперта не следует и материалами дела не подтверждается, что представленные на экспертизу документы являются недостаточными для проведения исследования, а вопросы не относятся к его компетенции. В рамках произведенного экспертом исследования установлено, что различающиеся признаки устойчивы, существенны и для каждого сравнения в отдельности образуют совокупности, достаточные для категорического вывода о том, что исследуемые подписи сделаны не самими Салоед Н.Г., Зайцевым А.А., Череповской Е.В.

С учетом изложенного довод Общества о том, что налоговым органом не доказана недостоверность подписей на документах спорных контрагентов, так как почерковедческая экспертиза проводилась с нарушениями, в акте экспертного исследования выводы сделаны по электрофотографическим копиям, а не оригиналам, отклоняется судом апелляционной инстанции. Более того, заявитель при рассмотрении спора в суде не ходатайствовал о назначении почерковедческой экспертизы.

Таким образом, представленные заявителем в качестве подтверждения расходов по налогу на прибыль и права на вычеты по НДС счета-фактуры и первичные документы содержат недостоверные сведения в части подписей контрагентов, что не соответствуют требованиям статей 169, 252 НК РФ, пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Возражая против доводов налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО "Диамант", заявитель указал, что с ООО "Диамант" 01.04.2009 заключен договор поставки N 214, в соответствии с которым общество "Диамант" обязалось поставить кирпич строительный и щебень. Согласно условиям договора поставка продукции (кирпича) производится путем самовывоза со склада поставщика в г. Красноярске, щебня - силами поставщика до объекта покупателя, стоимость доставки включена в стоимость продукции.

В подтверждение исполнения поставщиком обязательств по договору Обществом представлены товарно-транспортные накладные.

Согласно сведениям, содержащимся в товарно-транспортных накладных от 29.05.2009 N 1885, от 16.05.2009 N 1502, от 21.07.2009 N 2701, от 22.07.2009 N 2736, от 10.07.2009 N 2579, от 09.07.2009 N 2733, от 15.07.2009 N 2581, от 07.07.2009 N 2414, от 08.07.209 N 2468, от 07.07.2009 N 2347, от 23.07.2009 N 2691, грузоотправителем и грузополучателем кирпича и щебня является ОАО "КЭС", грузоперевозчиком - ООО "ТК-Энерго".

Факт доставки кирпича и щебня в адрес заявителя помимо названных документов подтверждается путевыми листами, оформленными ООО "ТК-Энерго", а также показаниями допрошенных в ходе судебного разбирательства в качестве свидетелей водителей названной организации Чичерова В.А., Лузянина С.Н.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, ни из содержания товарно-транспортных накладных, ни из показаний свидетелей Чичерова В.А., Лузянина С.Н., опрошенных в судебном заседании 18.07.2011, не следует, что перевозимые ООО "ТК-Энерго" кирпич и щебень были приобретены именно у ООО "Диамант".

Согласно представленным в материалы дела документам кирпич отгружался с территории ОАО "Химико-металлургический завод". На запрос налогового органа руководитель данной организации в письме от 24.11.2010 сообщил, что общество "Химико-металлургический завод" с ООО "Диамант" не вступало в хозяйственные связи, отпуск кирпича в адрес ОАО "КЭС" не производился.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана оценка доказательствам, свидетельствующим о списании материалов, приобретенных у ООО "Диамант" в производство. В подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "Диамант" Обществом в суд первой инстанции дополнительно представлены бухгалтерская справка о списании материалов в производство за период с 01.07.2009 по 31.12.2009, копии требований-накладных N 1782 от 31.07.2009 N 1582 от 30.06.2009, копии приходных ордеров N 2095 от 01.06.2009 N 2064 от 25.05.2009, копии отчетов о расходе основных материалов в строительстве за сентябрь 2009 (акты N 99, 153), копия отчета о расходе основных материалов в строительстве за август 2009, копия отчета о расходе основных материалов в строительстве за август 2009 (акт N 84Б), копия отчета о расходе основных материалов в строительстве с 24.05.2009 по 26.06.2009.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные документы подтверждают наличие складского учета и дальнейшего использования в производственной деятельности заявителя приобретенного кирпича, но не доказывают факт приобретения указанной продукции именно у ООО "Диамант".

По мнению ОАО "КЭС", судом первой инстанции не учтены показания Москаленко О.Б., Полеготченкова А.В. Из показаний свидетеля Москаленко О.Б. следует, что в 2009 году она работала в ОАО "КЭС" и контролировала ход выполнения работ на объекте "Центр экстремальных видов спорта", субподрядчиками на котором были ООО "Комфорт" и ООО "Технология". Из должностных лиц спорных контрагентов взаимодействовала с Зайцевым А.А., полномочия которого не проверялись, и Василевским А.В.

Из показаний свидетеля Полеготченкова А.В. следует, что в 2009 году он работал в ОАО "КЭС", в настоящий момент работает в другой организации. Контролировал выполнение работ на объекте "Центр экстремальных видов спорта", субподрядчиками на котором были, в том числе ООО "Комфорт" и ООО "Технология". Из должностных лиц контрагентов помнит Василевского А.В., представлявшего ООО "Технология", полномочия которого не проверялись.

Таким образом, учитывая, что свидетелями полномочия Зайцева А.А. не проверялись, а от имени ООО "Технология" выступал Василевский А.В., у которого, как установлено судом, отсутствовали полномочия на осуществление деятельности от имени ООО "Технология", суд апелляционной инстанции считает, что показания Москаленко О.Б. и Полеготченкова А.В. наличие реальных хозяйственных операций с обществами "Комфорт" и "Технология" с достоверностью не подтверждают, и опровергаются совокупностью представленных налоговым органом доказательства.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок Обществу необходимо не только запросить у контрагентов копии уставов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, но и удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Общество в апелляционной жалобе указывает на проявление им должной осмотрительности, что выразилось в получении от спорных контрагентов учредительных документов, установлении факта постановки спорных контрагентов на налоговый учет, в том числе установило наличие у ООО "Технология" и ООО "Комфорт" лицензий.

Вместе с тем, как изложено выше, суд апелляционной инстанции при исследовании и оценке материалов дела пришел к выводу о том, что спорные контрагенты не располагали какими-либо ресурсами для осуществления предпринимательской деятельности. Руководители спорных обществ свое отношение к участию в конкретных хозяйственных операциях опровергли.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанных контрагентов, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагентов, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов для исполнения договоров.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что организация работы заявителя со спорными контрагентами и ее последующий контроль не свидетельствуют о проявлении им должной осмотрительности.

Таким образом, Инспекцией установлена невозможность реального осуществления хозяйственных операций спорными контрагентами, недостоверность и противоречивость сведений в представленных ОАО "КЭС" документах (подписание их со стороны контрагентов неустановленными лицами), отсутствие со стороны ОАО "КЭС" должной степени осмотрительности.

Следовательно, по мнению апелляционной коллегии, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о получении ОАО "КЭС" необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что налоговый орган не доказал правомерность оспариваемого решения в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 754 839 рублей, налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 78 222 рубля 44 копейки, налогу на прибыль, подлежащему зачислению в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 685 090 рублей 26 копеек по следующим основаниям.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции необоснованно признал в части недействительным решение налогового органа от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 со ссылкой на имеющуюся у Общества переплату по налогам.

Из акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 768 по состоянию на 21.01.2011, проведенной сторонами в ходе судебного разбирательства, следует, что на момент вынесения оспариваемого решения Инспекции от 21.01.2011 N 2.10-10/2/1 у общества имелась переплата: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 35 736 рублей 15 копеек; налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 668 985 рублей 15 копеек; пеням по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 18 311 рублей 91 копейка; НДС в сумме 769 103 рубля 81 копейка; пеням по НДС в размере 28 221 рубль 48 копеек.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. В соответствии с пунктом 5 статьи 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Из содержания и смысла приведенных норм, а также цели выездной налоговой проверки, закрепленной в статье 89 НК РФ следует, что при наличии переплаты налога налоговые органы имеют право самостоятельно направлять эти суммы на погашение задолженности у налогоплательщика по уплате налога, выявленной по результатам выездной налоговой проверки на дату вынесения решения, то есть размер недоимки за определенный налоговый период устанавливается на дату вынесения решения по выездной налоговой проверке с учетом размера переплаты по налогу, установленной в ходе выездной налоговой проверки, в том числе и переплаты, числящейся по лицевому счету налогоплательщика.

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П, наделение налоговых органов полномочием самостоятельно, то есть без соответствующего заявления и согласия на то налогоплательщика, произвести зачет излишне уплаченной суммы налога в счет погашения недоимки по другим налогам позволяет оперативно и эффективно удовлетворить имущественное притязание государства и способствует скорейшему исполнению конституционной обязанности налогоплательщика по уплате налога.

Следовательно, переплата должна была быть зачтена налоговым органом в счет частичного погашения доначисленных по результатам проверки налогов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление Общества и в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал недействительным оспариваемое решение в указанной части как не соответствующее НК РФ.

Из содержания оспариваемого решения Инспекции следует, что налогоплательщику в связи с признанием необоснованным применения налоговых вычетов уменьшен предъявленный к возмещению за второй квартал 2009 года НДС на 957 362 рубля.

В дальнейшем налоговый орган вынес решение от 11.05.2011 N 1515 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, в соответствии с которым с Общества подлежал взысканию НДС в сумме 957 362 рублей, ранее возмещенный заявителю из бюджета.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.08.2011 решение Инспекции от 11.05.2011 N 1515 признано недействительным.

Учитывая, что доводов, в части признания недействительным решения Инспекции от 11.05.2011 N 1515, сторонами не заявлено, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным; основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе ОАО "КЭС" подлежат отнесению на заявителя. Обществом государственная пошлина при подаче апелляционной жалобе уплачена в установленном порядке

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 августа 2011 года по делу N А33-5971/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова