Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 08АП-8060/11

город Омск

16 ноября 2011 г.

Дело N А75-6329/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8060/2011) Службы по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.09.2011 по делу N А75-6329/2011 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению Службы по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты -Мансийского автономного округа - Югры

к обществу с ограниченной ответственностью "Экона" (ОГРН 1108602003113)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от Службы по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Харитошина Г.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 37 от 19.05.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Экона" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Служба по контролю и надзору в сфере здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Служба, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экона" (далее - ООО "Экона", общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного административным органом требования.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на существенные процессуальные нарушения административным органом требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившиеся в том, что протокол по факту административного правонарушения составлен в отношении юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, без участия его законного представителя в отсутствие данных о надлежащем извещении общества о месте и времени составления протокола.

Не согласившись с принятым решением, Служба обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы Служба указывает на то, что арбитражный суд не дал оценки и не отразил в принятом решении доводы заявителя о том, что ООО "Экона" было известно о том, что протокол об административном правонарушении будет составлен 03.08.2011.

До начала судебного заседания от ООО "Экона" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Часть 2 указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.

В качестве доказательства направления отзыва в административный орган ООО "Экона" представлена самостоятельно составленная им опись документов, в которой указано на направление отзыва Службе по почте, на указанной описи также имеется штамп почтового отделения связи "Ижевск 426068 Удмуртия", датированный 01.11.2011. Однако какие-либо доказательства направления указанного письма административному органу в порядке, установленном частью 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (заказным письмом с уведомлением) не представлены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Службы возражал против приобщения к материала дела отзыва ООО "Экона", ссылаясь на непоступление отзыва в административный орган.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не может быть принят при рассмотрении настоящего письменный отзыв ООО "Экона" на апелляционную жалобу Службы, в отсутствие надлежащих доказательств его направления административному органу.

Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции посредством почтовой связи, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

ООО "Экона", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Службы поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представителем Службы также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела факсимильной копии телефонограммы от 28.07.2011 вх. N 34166 о переносе даты подписания протокола.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства Служба не указала причин невозможности представления суду первой инстанции указанного документа и не подтвердила того обстоятельства, что такая возможность у нее отсутствовала, в связи с чем дополнительное доказательство было возвращено представителю административного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Службы, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

23.06.2011 Управлением Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проводилось оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в аптеке ООО "Экона", расположенной по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Лермонтова, д. 11.

В ходе проведенной проверки установлено, что специалист аптеки отпустил три упаковки кодеинсодержащих лекарственных препаратов: две упаковки "Седал-М таблетки N 20" и 1 упаковку "Нурофен плюс таблетки покрытые оболочкой N 12" (л.д. 31-69). Материалы проверки были направлены в адрес Службы для принятия решения (л.д. 30).

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения в отношения общества внеплановой документарной проверки, по результатам которой составлен акт от 25.07.2011 N 171 и протокол N 29/11-Ф от 03.08.2011 об административном правонарушении (л.д. 15-16).

На основании указанного протокола административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Экона" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

08.09.2011 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое Службой в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом согласно примечанию к указанной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 8 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Исходя из положений статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее -Положение).

В силу пункта 5 Положения под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "д" пункта 4 настоящего Положения.

Согласно подпункту "г" пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности является, в том числе соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности), правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.

В соответствии с частью 3 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" правила отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному обороту.

На основании пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, который согласуется с пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения" (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Согласно пункту 2.1 приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 "О порядке отпуска лекарственных средств" все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Пунктом 2.5 названного приказа установлено, что лекарственные средства, содержащие наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры и включенные в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, подлежат отпуску аптечными учреждениями в количестве не более 2-х упаковок потребителю.

Материалами дела подтверждается факт реализации специалистом аптеки ООО "Экона" трех упаковок кодеинсодержащих лекарственных препаратов в отсутствие рецепта врача.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением является противоправное виновное действие (бездействие) лица.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению правил ведения деятельности.

Таким образом, ООО "Экона" обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере и в действиях общества имеет место нарушение установленных законодательством в области фармацевтической деятельности лицензионных требований, предусмотренных пунктом 4 Положения.

С учетом изложенного, в действиях ООО "Экона" усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем привлечение лица к административной ответственности за совершение им административного правонарушения возможно только при соблюдении процедуры такого привлечения, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители.

В силу части 2 вышеуказанной нормы, законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении предусмотрено обязательное разъяснение законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено производство, а также иным лицам их прав и обязанностей, о чем в протоколе делается запись. Лицу, в отношении которого возбуждено производство, должна быть предоставлена обязательная возможность ознакомления с протоколом, при этом данное лицо вправе изложить свои замечания и объяснения.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, из которого следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, в адрес общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс - Управляющая Компания", исполняющей обязанности единоличного исполнительного органа общества на основании договора передачи полномочий исполнительного органа (л.д. 12-14), направлено извещение от 20.07.2011 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Согласно данному извещению законного представителя ООО "Экона" приглашали 02.08.2011 в Службу для составления протокола (л.д. 20).

Между тем, как уже отмечалось выше, протокол об административном правонарушении N 29/11-Ф, на основании которого Служба обратилась в арбитражный суд с требованием о привлечении ООО "Экона" к административной ответственности, составлен 03.08.2011, то есть в иной день, нежели указано в означенном приглашении.

В апелляционной жалобе, утверждая о том, что ООО "Экона" было известно о составлении протокола об административном правонарушении 03.08.2011, административный орган указывает следующее: в день составления протокола, по телефонограмме, для подписания протокола явилась представитель ООО "Экона" Лифанова Е.В, которая предоставила доверенность от 01.08.2011 (подлинник доверенности приобщен к материалам дела). Протокол об административном правонарушении был составлен в её присутствии, но в связи с тем, что доверенность была оформлена ненадлежащим образом, в протоколе было отражено, что протокол составлен в отсутствие представителя общества. По мнению подателя апелляционной жалобы, ходатайство ООО "Экона" о переносе время составления протокола и доверенность, выданная Лифановой Е.В., подтверждают факт извещения юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Изложенные доводы подателя апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела, действительно, имеется ходатайство общества N 105 от 28.07.2011, в котором ООО "Экона" ходатайствовало о переносе срока составления протокола с 02.08.2011 на 03.08.2011 (л.д. 21), однако доказательства того, что Служба удовлетворила данное ходатайство и перенесла рассмотрение дела на иную дату, при этом уведомив обществом об этом, в материалах дела отсутствуют.

В связи с чем само по себе составление протокола об административном правонарушении 03.08.2011 в отсутствие соответствующего уведомления ООО "Экона" не может быть расценено как надлежащее извещение общества о данном факте.

Аналогичным образом не принимается судом апелляционной инстанции и ссылка административного органа на доверенность, выданную на имя Лифановой Е.В. (л.д. 109), поскольку наличие такой доверенности в материалах дела не подтверждает то обстоятельство, что указанное лицо присутствовало при составлении протокола об административном правонарушении.

Более того, как следует из протокола об административном правонарушении N 29/11-Ф от 03.08.2011, он составлен в отсутствие представителя ООО "Экона", при этом какие-либо отметки о присутствии при его составлении лица, чьи полномочия в качестве представителя общества надлежащим образом не подтверждены, в том числе с указанием на указанную выше доверенность, в нем также отсутствуют.

Вынесение протокола об административном правонарушении в отсутствие доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, в силу процитированных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является недопустимым и свидетельствует о существенном нарушении прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявления о привлечении ООО "Экона" к административной ответственности, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.09.2011 по делу N А75-6329/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков