Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 09АП-22542/11

город Москва

16.11.2011 г.

N 09АП-22542/2011-АК, дело N А40-76471/11-90-392

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011

по делу N А40-76471/11-90-392, принятое судьей И.О. Петровым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП" (ОГРН 1067746829325, 123060, город Москва, улица Берзарина, дом 32, строение 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Егоров М.С. по доверенности от 15.04.2011, Милованов А.А. протокол N 01 от 25.03.2010;

от заинтересованных лиц - Сафонова А.В. по доверенности от 11.01.2011, Воробьева И.С. по доверенности от 28.10.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве от 50/1-Р от 27.02.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 20.906.057 руб., НДС в размере 14.283.400 руб., пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 10.037.211 руб., штрафа по налогу на прибыль и НДС в общем размере 6.382.737 руб.

Решением Арбитражного суда от 18.07.2011 в удовлетворении заявленных ООО "Стройэкспорт НП" требований, отказано.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании представитель возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В апелляционную инстанцию заявителем представлены дополнительные доказательства, а именно: копии объяснений Слепокурова В.А., Вороновой Н.В., Устинова И.Н., Шараева С.В., Воробьевой И.С. полученные Управлением внутренних дел по Северо-Западному округу г. Москвы.

В обоснование ходатайства о необходимости приобщения данных документов в материалы дела, заявитель указывает на то, что пояснения указанных лиц, имеют существенное значение для настоящего дела, поскольку опровергают доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, а также указывает на то, что данные обстоятельства стали известны заявителю после принятия решения судом первой инстанции.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации именно должностные лица налоговых органов, а не сотрудников МВД наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При даче показаний в качестве свидетеля лицо несет ответственность за дачу ложных показаний, сами показания фиксируются в порядке, предусмотренном положениями ст. ст. 90, 99 Кодекса.

Объяснения, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как они могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации, а не для подтверждения содержащегося в нем факта.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налога на прибыль, НДС, единого социального налога, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт N 50/1-А от 21.12.2009 и 27.02.2010 принято решение N 50/1-Р, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 20.906.057 руб., НДС в размере 14.283.400 руб., по налогу на имущество в размере 3.982 руб., пени за несвоевременную уплату (перечисление) налога на прибыль, НДС, НДФЛ в общем размере 10.037.211 руб., штраф за неуплату налога на прибыль, НДС, налога на имущество в размере 6.383.533 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для вынесения налоговым органом обжалуемого решения явилось признание налоговым органом необоснованным приобретения заявителем налоговой выгоды в виде вычета по НДС, уплаченного поставщикам товара, а также уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет стоимости приобретенной товара у поставщиков ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" и о несвоевременной уплате налога на доходы физических лиц.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 04.05.2010 N 21-19/056731 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в размере 20.906.057 руб., НДС в размере 14.283.400 руб., пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 10.037.211 руб., штрафа по налогу на прибыль и НДС в общем размере 6.382.737 руб.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, у которых отсутствовали необходимые условия осуществления финансово-хозяйственной деятельности - административный и технический персонал, отсутствие факта реальности хозяйственных операций между заявителем и контрагентами, транзитном характере операций по счетам контрагентов, которые являлись участниками цепочки, созданной для получения необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного увеличения расходов по налогу на прибыль и принятия к вычету сумм НДС при совершении операций с ООО "Строймонтаж" и ООО "СК Цемент".

В отношении необоснованности получения налоговой выгоды по налогу на прибыль, НДС в 2006 - 2008.

Судом установлено, что налогоплательщиком заключены с различными поставщиками договоры на приобретение цемента, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности; в рамках указанной хозяйственной деятельности налогоплательщиком заключены договоры на поставку цемента с ООО "СК Цемент" 15/ГТЦ от 23.10.2006, N 71-1/11.06 от 01.11.2006 и ООО "Строймонтаж" N 011/01-08 от 01.01.2008 (том 1 л.д. 103-113, том 2 л.д. 57-59. Согласно представленным первичным документам, от ООО "СК Цемент" и ООО "Строймонтаж" в адрес налогоплательщика в течение 2006 - 2008 в соответствии с указанными договорами поставлено товара на общую сумму 87.108.572 руб. (том 1 л.д. 114, том 2 л.д. 9, л.д. 60 - 108), который принять к учету, оплачен налогоплательщиком в полном объеме (том 2 л.д. 10-56, 109-132).

Суммы, перечисленные поставщикам, налогоплательщиком в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, также налогоплательщиком приняты к вычету суммы НДС, уплаченные поставщикам в рамках указанных поставок.

Суд первой инстанции, при принятии решения, пришел к выводу о необоснованном применении налогоплательщиком налоговой выгоды, поскольку договоры, товарные накладные, счета-фактуры с ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж", которыми обосновывается получение налогоплательщиком налоговой выгоды, подписаны неустановленными лицами; отсутствует факт реальности поставок в адрес налогоплательщика товара от ООО "СК Цемент". ООО "Строймонтаж".

Изучив материалы дела, дополнительные документы, выслушав представителей налогоплательщика и органа налогового контроля, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлена необходимость документального подтверждения понесенных расходов.

Из материалов дела следует, что инспекцией фактически не оспорена обоснованность понесенных расходов, факт принятия указанного товара к учету налогоплательщиком, последующее использование указанного товара в хозяйственной деятельности налогоплательщика, а также факт реальности оплаты указанного товара путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" и получения последним перечисленных денежных средств.

Согласно положениям Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных ст. 169 Кодекса, возлагается на продавца.

Факт уплаты сумм НДС, принятых к вычету, в адрес контрагентов налогоплательщика - ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж", вопрос об исполнении контрагентами налогоплательщика обязанности по уплате в бюджет соответствующих сумм НДС, полученных от налогоплательщика, инспекцией не оспаривается.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, подписание первичных документов неуполномоченным лицом не может само по себе рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной при условии наличия реальности хозяйственных операций.

Ссылка на протоколы допросов N 215, N 216 от 04.12.2009 руководителя ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" Устинова И.Н. (том 3 л.д. 34-41), который отрицает свое участие в деятельности организаций с учетом того, что им даны показания о том, что в 2007 году им утерян паспорт, не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной при условии наличия реальности хозяйственных операций

В материалах дела имеется протокол допроса Устинова И.Н. N 161 (том 3 л.д. 31-33) от 08.10.2009, из которого следует, что Устинов И.Н. является генеральным директором ООО "Строймонтаж" (ИНН 7702632412), с учредителями ООО "Строймонтаж" (ИНН 7702632412) Жевецким А.Б., Шараевым СВ., Кончаковым Д.В. знаком и назначен ими; данная организация осуществляла деятельность по купле-продаже железобетонных изделий, в организации работало примерно 20 человек (бухгалтеры, менеджеры), организация находилась в районе Щелковского шоссе. При этом в ходе опросов 08.10.2009 и 04.12.2009 Устиновым И.Н. представлен паспорт (серия 45 05 номер 345533 выдан ОВД района "Богородское" города Москвы 23.02.2003), который он, как указал потерял в 2007.

Учредители ООО "Строймонтаж" (ИНН 7702632412) Жевецкий А.Б., Шараев С.В., Кончаков Д.В. являлись также учредителями и сотрудниками ООО "Строймонтаж" (ИНН 7701754545).

Из выписки о движении денежных средств по счетам ООО "Строймонтаж" ИНН 7701754545 (том 4 л.д. 2 - том 5 л.д. 81) следует, что в данной организации работало примерно 20 сотрудников, организация занималась куплей-продажей цемента и бетонных изделий и арендовала офисные помещения в районе Щелковского шоссе (у ОАО "Сокол" - владельца офисного центра "Преображенский", расположенного в районе Щелковского шоссе по адресу: Электрозаводская д. 24, сайт в сети Интернет http://oao-sokol.ru).

Из содержания сопроводительного письма филиала ОАО Банка "Пурпе" в г. Москве N 3058/104 от 22.11.2010 о предоставлении выписки по счету ООО "Строймонтаж" (том 6 л.д. 113) следует, что лицом, представившим в банк документы для открытия счета, а также владельцем ключа ЭЦП, необходимого для работы в системе "Клиент-Банк", являлся Устинов И.Н.

Из выписки о движении денежных средств по счету ООО "СК Цемент" следует, что на счет Устинова И.Н., открытый в банке АКБ "СОЮЗ", перечислялась заработная плата за ноябрь и декабрь 2006 (том 6 л.д. 5 - 33).

Из материалов дела усматривается, что 04.12.2009 Устинов И.Н., заявил, что не являлся руководителем организаций, однако, ранее, при опросе 08.10.2009 им сообщено, что он являлся и является генеральным директором ООО "Строймонтаж" (ИНН 7702632412); 04.12.2009 года Устинов И.Н. заявляет, что потерял паспорт в 2007, при этом в ходе опросов проводившихся и 08.10.2009, и 04.12.2009 Устиновым И.Н. представлен паспорт, выданный ОВД района "Богородское" города Москвы 23.02.2003, который он, как указал ранее потерял и также им сообщено, что знаком с хозяйственной деятельностью ООО "Строймонтаж" (ИНН 7701754545), численностью ее сотрудников, местонахождением, контактировал по рабочим делам с Жевецким А.Б., Шараевым С.В., Кончаковым Д.В. (учредителями и работниками ООО "Строймонтаж" (ИНН 7701754545), им представлены в банк документы для открытия расчетного счета ООО "Строймонтаж", а также являлся владельцем ключа ЭЦП для работы в программе "Банк-Клиент".

Вместе с тем, свидетельские показания руководителя контрагентов, отраженные в протоколах допросов, не являются безусловным доказательством того, что он не подписывал документы и не совершал какие-либо операции, а также не опровергают реальность совершенных хозяйственных операций.

Почерковедческая экспертиза подписей, проставленных на документах, выставленных контрагентами, инспекцией в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации не проведена, несмотря на то, что вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 27.01.2010 с заявлением в порядке, предусмотренном ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о фальсификации представленных обществом доказательств, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов и уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат, инспекция не обращалась.

Из справки по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля N 50/1-Д от 27.02.2010 следует, что экспертиза не проведена, в связи с отсутствием финансирования, проведен допрос учредителя ООО "СК Цемент" (том 1 л.д. 100).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 разъяснено, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов основания для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, отсутствуют, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимся в учредительных документах в качестве руководителей обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Относительно отсутствия реальности хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж".

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия факта реальности поставок в адрес налогоплательщика продукции от ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж", поскольку у поставщиков отсутствуют управленческий и технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, отсутствуют расходы по оплате складских помещений, оплате за доставку цемента, транспортные расходы, оплате за аренду офиса.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Основным видом деятельности ООО "СК Цемент" и ООО "Строймонтаж" является купля-продажа цемента, данные организации осуществляли закупки цемента у производителей, оплачены транспортные услуги, что свидетельствует о реальной возможности осуществить поставки в адрес заявителя - ООО "Стройэкпорт НП".

ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" не являются организациями, осуществляющими производство данного вида товара (цемента), а осуществляли его закупки у третьих лиц (производителей цемента).

Представленные заявителем книги продаж и товарные накладные содержат информацию о грузоотправителе, грузополучателе, необходимые реквизиты.

Согласно товарным накладным N 22 от 15.11.2006, N 24 от 16.11.2006, N 27 от 23.11.2006, N 30 от 30.11.2006, N 32 от 21.12.2006, представленным в материалы дела за ноябрь-декабрь 2006 ООО "СК "Цемент" поставило в адрес заявителя цемент. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "СК "Цемент" за период ноябрь-декабрь 2006 составляло 7.583 тонны.

Согласно товарным накладным N 1 от 05.01.2007, N 2 от 10.01.2007, N 3 от 15.01.2007, N 4 от 20.01.2007, представленным в материалы дела за период январь 2007 ООО "СК "Цемент" поставило в адрес заявителя 4.085,66 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "СК "Цемент" железнодорожным транспортом за период январь 2007 составляло 4.085,67 тонны.

Согласно товарным накладным N 8 от 05.02.2007, N 9 от 10.02.2007, N 10 от 10.02.2007, N 11 от 15.02.2007, N 12 от 15.02.2007, N 13 от 15.02.2007, N 14 от 20.02.2007, N 15 от 20.02.2007 за период февраль 2007 ООО "СК "Цемент" поставило в адрес заявителя 5.992 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "СК "Цемент" железнодорожным транспортом за период февраль 2007 оставляло 5.999, 20 тонны.

Согласно товарным накладным N 26 от 05.03.2007, N 27 от 05.03.2007, N 28 от 10.03.2007, N 29 от 10.03.2007, N 30 от 15.03.2007 за период март 2007 ООО "СК "Цемент" поставило в адрес Заявителя 4.159, 6 тонн цемента.

Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "СК "Цемент" железнодорожным транспортом за период март 2007 составляло 4.159, 6 тонны.

Согласно товарным накладным N 8 от 03.01.2008, N 9 от 26.01.2008 за период январь 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 1.101, 1 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период январь 2008 составляло 1.101, 1 тонны.

Согласно товарным накладным N 82 от 11.02.2008, N 83 от 22.02.2008, за период февраль 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 2.070, 6 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период февраль 2008 составляло 2.070, 6 тонны.

Согласно товарным накладным N 269 от 21.05.2008 за период май 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 197, 7 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период май 2008 составляло 197, 7 тонны.

Согласно товарным накладным N 370 от 08.06.2008, N 371 от 19.06.2008, N 372 от 21.06.2008, N 373 от 25.06.2008, N 374 от 26.06.2008 за период июнь 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 1.415,5 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период июнь 2008 составляло 1.415,5 тонны.

Согласно товарным накладным N 390 от 03.07.2008, N 391 от 28.07.2008, N 392 от 30.07.2008 за период июль 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 757, 65 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период июль 2008 составляло 757, 65 тонны.

Согласно товарным накладным N 440 от 02.08.2008, N 442 от 05.08.2008, N 443 от 08.08.2008, N 444 от 22.08.2008, N 445 от 24.08.2008 за период август 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 969, 45 тонн цемента.

Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период август 2008 составляло 969, 50 тонны.

Согласно товарным накладным N 497 от 02.09.2008, N 498 от 05.09.2008, N 499 от 10.09.2008 за сентябрь поставлено 680 тонн. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период сентябрь 2008 составляло 680 тонн.

Согласно товарным накладным N 636 от 31.10.2008 за период октябрь 2008 ООО "Строймонтаж" поставило в адрес заявителя 136, 19 тонн цемента. Согласно реестрам на приход товара, товарно-транспортным накладным и приходным ордерам к ним, количество цемента, полученного от ООО "Строймонтаж" железнодорожным транспортом за период октябрь 2008 составляло 136, 19 тонны.

Таким образом, представленные документы подтверждают факт реальности хозяйственных операций между заявителем и ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" (в период 2006 - 2008).

В ходе судебного разбирательства установлено, что основной деятельностью заявителя является производство и реализация бетона различных марок.

Заявитель заключает с поставщиками материалов (в том числе, цемента) договоры на поставку соответствующих материалов.

В период 2007 - 2008 цемент поставлялся в адрес заявителя только ООО "СК Цемент" и ООО "Строймонтаж", поставок цемента от иных лиц в адрес заявителя не осуществлялось. Произведенные в течение 2007 - 2008 на основе поставленного цемента бетонные изделия реализовывались третьим лицам.

Полученный от реализации бетонных изделий доход, отражен в налоговых декларациях по налогу на прибыль, с указанного дохода исчислен и уплачен налог на прибыль организаций.

Из пояснений налогоплательщика следует, что количество документов, подтверждающих факт реализации бетонных изделий контрагентам заявителя за период 2007 - 2008 (книги продаж, счета-фактуры товарные накладные, товарно-транспортные накладные), суммарно превышает 15.000 страниц.

Вместе с тем, инспекция не оспаривает данные операции, в том числе продажу бетонных изделий, изготовленных из поставленного цемента.

Банковские выписки по расчетным счетам ООО "СК Цемент", ООО "Строймонтаж" содержат соответствующие периоды в которых налогоплательщиком приобретены у данных лиц товары (том 6 л.д. 5 - 33 - ООО "СК Цемент", том 4 л.д. 2 - том 5 л.д. 81, том 6 л.д. 34 - 80 - ООО "Строймонтаж).

ООО "СК Цемент" осуществляло поставки цемента в адрес ООО "Стройэкспорт НП" в период с ноября 2006 по март 2007.

Из содержания выписки по счету ООО "СК Цемент", открытого в ОАО "ПРБ" (том 6 л.д. 5 - 33), следует, что в указанный период (а также в последующие периоды) данная организация осуществляла закупку цемента у различных организаций - ООО "СтройКомплект", ОАО "Воскресенскцемент" и др. (платежи за приобретение цемента выделены в копии выписки; осуществляла последующую реализацию цемента производителям железобетонных изделий и строительным организациям - ООО "Стройэкспорт НП", ООО "ЖБИ Треста Мособлстрой" N 6, ООО "СТРИНЖЕНИРИНГ", ООО ДСК "ДСИ", ООО "Центрдорстрой Астар", ООО "Дельта Строй" и др.; оплачены транспортные и иные услуги (платежи выделены в выписке); производилась оплата заработной платы генеральному директору Устинову И.Н. (платежи выделены в выписке); общество уплачивало налоги (платежи выделены в выписке).

ООО "Строймонтаж" осуществляло поставки в адрес ООО "Стройэкспорт НП" в период с января по октябрь 2008.

Из выписок о движении денежных средств по счетам ООО "Строймонтаж", открытым в Филиале ОАО Банка "Пурпе" и ОАО "ПРБ" (том 4 л.д. 2 - том 5 л.д. 81, том 6 л.д. 34 - 80) следует, что в указанный период данная организация осуществляла закупку цемента у различных организаций - ООО "Мордовцемент", (платежи за приобретение цемента выделены в прилагаемой копии выписки); осуществляла реализацию цемента производителям железобетонных изделий и строительным организациям, покупала и продавала бетонные изделия; оплачены транспортные и иные услуги (платежи выделены в выписке); арендовало офисные помещения и несло расходы по их содержанию (платежи выделены в выписке); выплачивало сотрудникам заработную плату путем перечисления на банковский счета, открытые в Сбербанке РФ (платежи выделены в выписке); уплачивала налоги (платежи выделены в выписке).

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что у организаций -поставщиков налогоплательщика отсутствуют расходы по оплате за доставку цемента, транспортные расходы, оплате за аренду офиса, противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Инспекция не отрицает, что мероприятий об истребовании в ходе налоговой проверки информации у организаций-грузоотправителей, указанных в железнодорожных накладных о том, кто являлся приобретателем отгруженного товара, не проводилось.

Из представленных в материалы дела банковских выписок ООО "СК Цемент" и ООО "Строймонтаж" следует, что приобретенный товар, который поставлялся налогоплательщику, приобретен у организаций, которые указаны в качестве грузоотправителей в железнодорожных накладных (ОАО "Воскресенскцемент", ООО "Мордовцемент" и др.).

Вместе с тем, с полученных от покупателей продукции, произведенной из поставленного цемента, денежных средств исчислены и в установленном порядке уплачены НДС и налог на прибыль. Фактически налоговый орган не оспаривает реальность совершенных операций и не заявляет возражений в отношении исчисления и уплаты сумм налога с полученной от реализации прибыли.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст. 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов на приобретение товаров (ст. 65 АПК РФ).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что в проверяемый период, указанные организации-контрагенты заявителя относились к категории недобросовестных налогоплательщиков.

Те факты, на которые ссылается инспекция о том, что организации (контрагенты) имеют признаки "фирма-однодневка" - могут являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данных контрагентов, но не могут являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ООО "Стройэкспорт НП".

Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснено, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Формальный подход к решению вопроса об условиях реализации налогоплательщиком права на налоговый вычет недопустим, что подтверждается также и правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, обозначенной в постановлении от 14.07.2003 N 12-П.

В соответствии с пунктами 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с которой субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагента и осуществления деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Регистрация юридических лиц возложена на налоговый орган, и заявитель не наделен полномочиями проверять достоверность сведений, указанных в ЕГРЮЛ, в отношении своих контрагентов.

Судебная оценка зависит от фактических обстоятельств дела, представленных лицами, участвующими в деле, доказательств обоснованности или необоснованности налоговой выгоды.

При отсутствии доказательств фактического не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе по основаниям, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Такой вывод может быть сделан арбитражным судом при наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих и об отсутствии фактически совершенных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с его контрагентами, отсутствии затрат по данным операциям у налогоплательщика, о доказанности аффилированности налогоплательщика с его контрагентами и создания в связи с этим схемы уклонения от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Что касается доводов о несвоевременной уплате налога на доходы физических лиц.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о несвоевременном перечислении в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, в связи, с чем налогоплательщику предложено уплатить пени в порядке ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 44.879 руб.

Суд первой инстанции указал на сведения о сумме начисленного и перечисленного НДФЛ, срок и дату перечисления, сальдо (дебет, кредит), количество дней просрочки, сумма пени, однако в материалах дела отсутствовал расчет начисления пеней.

В решении инспекции указано - НДФЛ - дата выплаты дохода - 44.879 руб., иные сведения отсутствуют.

Представленный в суд апелляционной инстанции акт выездной проверки N 50/1-А от 21.12.2009 (страница 26 акта) не содержит документального подтверждения несвоевременной уплаты налога на доходы физических лиц.

Инспекция ссылается на то, что расчет пени в сумме 44.879 руб. (Приложение N 1) вручен налогоплательщику, однако доказательств в обоснование своей позиции налоговым органом не представлено. В материалах дела имеются только расчеты пеней по НДС и прибыли.

Оценив приведенные налогоплательщиком и органом налогового контроля доводы и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не опровергнуты факты совершения обществом реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами, не доказано наличие в действиях заявителя и его контрагентов согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2011 по делу N А40-76471/11-90-392 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве от 50/1-Р от 27.02.2010 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 20.906.057 руб., НДС в размере 14.283.400 руб., пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ в общей сумме 10.037.211 руб., штрафа по налогу на прибыль и НДС в общем размере 6.382.737 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Стройэкспорт НП" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова