Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2011 г. N 08АП-7487/11

город Омск

09 ноября 2011 г.

Дело N А81-1294/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжиков О.Ю.

судей Иванова Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7487/2011) Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.07.2011 по делу N А81-1294/2011 (судья Садретинова Н.М.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газтеплоэнергоремонт" (ОГРН 1048900200018, ИНН 8903023300, ) (далее - ООО "ГТЭР", общество, налогоплательщик) к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1048900204154,, ИНН 8903009190, ) (далее - МИФНС России N по ЯНАО, инспекция) (правопреемник инспекции Федеральной налоговой службы по городу Надыму Ямало-Ненецкого автономного округа)

о признании решения налогового органа N 62 от 31.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в части начисленных налоговых санкций в сумме 3336078 руб., пени в размере 2640715 руб. 01 коп., а также налогов в общем размере 16918339 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от МИФНС России N 4 по ЯНАО - Федоткина М.И. (удостоверение, по доверенности N 01/14637 от 29.08.2011 сроком действия 1 год);

от ООО "Газтеплоэнергоремонт" - Романова А.Д. (паспорт, по доверенности от 03.10.2011 сроком действия по 31.12.2011),

установил:

Решением от 25.07.2011 по делу N А81-1294/2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа удовлетворил требования "ГТЭР", признал решение ИФНС России по г. Надыму ЯНАО (в настоящее время МИФНС России N4 по ЯНАО) N62 от 31.12.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу от 04.03.2011 N62), вынесенное в отношении общества с, незаконным в следующей части:

-в части начисленных налоговых санкций по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 2774 руб.;

-в части начисленных налоговых санкций по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в размере 2 989 541 руб. 70 коп.;

- части начисленных налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по единому социальному налогу (ЕСН) в размере 11 591 руб.;

-в части начисленных пени по налогу на добавленную стоимость (НДС) в размере 11 471 руб. 93 коп.;

-в части начисленных пени по НДФЛ в размере 1920 руб. 01 коп.;

-в части начисленных пени по ЕСН в размере 13 932 руб. 08 коп.;

-в части предложения к уплате недоимки по НДС в размере 153153 руб.;

-в части предложения к уплате недоимки по ЕСН в размере 156622 руб.;

-в части пункта 5 резолютивной части решения, предусматривающей внесение необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета в виду неудержания НДФЛ в размере 13869 руб.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на несоответствие выводов инспекции нормам налогового законодательства, при этом также усмотрел основания для снижения размера штрафных санкций.

В апелляционной жалобе МИФНС России N 4 по ЯНАО просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и несоответствие им выводов содержащихся в решении.

В судебном заседании представитель МИФНС России N 4 по ЯНАО поддержал доводы и требования апелляционной жалобы. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.07.2011 по делу N А81-1294/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "ГТЭР" с доводами апелляционной жалобы налогового органа не согласился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, поданном в суд первой инстанции. Просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Надыму ЯНАО (в настоящее время МФНС России N 4 по ЯНАО) проведена выездная налоговая проверка ООО "ГТЭР" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, водного налога, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период деятельности с 01.01.2009 по 31.12.2009, результаты которой зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки от 08.12.2010 N 52 (том 3 л.д. 13-50).

По акту проверки налогоплательщиком представлены в адрес Инспекции возражения.

31.12.2010 заместитель начальника Инспекции, рассмотрев материалы проверки, возражения налогоплательщика, вынес решение N 62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 65-89), в соответствии с которым привлек ООО "ГТЭР" к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ: 1) за неперечисление НДС (налоговый агент) в виде штрафа в размере 30 630 руб., 2) за неудержание и неперечисление налоговым агентом сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 2774 руб.; 3) за неперечисление налоговым агентом удержанных сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 3 321 713 руб.; в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕСН в виде штрафа в размере 11 591 руб. Итого налоговых санкций по решению составило 3 366 708 руб.

Указанным решением Инспекции ФНС РФ по г. Надыму ЯНАО (в настоящее время Межрайонная Инспекция ФНС РФ N 4 по ЯНАО) N 62 от 31.12.2010 ООО "ГТЭР" начислены пени: за несвоевременное перечисление НДС в сумме 12 467 руб. 43 коп.; по НДФЛ (неудержанному и неперечисленному налоговым агентом) в сумме 1920 руб. 01 коп.; по НДФЛ (удержанного, но не перечисленного в бюджет) в сумме 2 606 952 руб. 89 коп., по ЕСН в сумме 13 932 руб. 08 коп., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - 5442 руб. 60 коп.; всего пени по решению составили общий размер 2 640 715 руб. 01 коп.

Кроме того, решением ИФНС РФ по г. Надыму ЯНАО N 62 от 31.12.2010 ООО "ГТЭР" доначислена и предложена к уплате недоимка: по НДС в размере 153 153 руб.; по НДФЛ в размере 16 608 564 руб., по ЕСН в размере 156622 руб.; всего недоимка по налогам согласно решению составила общий размер 16 918 339 руб.

Пунктом 3.4 решения ИФНС России по г. Надыму ЯНАО N 62 от 31.12.2010 налогоплательщику предложено уменьшить сумму убытка, исчисленного в завышенных размерах при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год, на сумму 92475 руб.

Соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, ООО "ГТЭР" обратилось с апелляционной жалобой на решение Инспекции N 62 от 31.12.2010 в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу N 62 от 04.03.2011 (том 1 л.д.28-35) решение нижестоящего налогового орган изменено в части. Так, соответствии с решением Управления подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения Инспекции от 31.12.2010 N 62 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения исключен. Указанный пункт решения Инспекции предусматривал применение к Обществу ответственности по ст. 123 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость (налоговый агент) в виде штрафа в размере 30 630 руб. В остальной части решение Инспекции N 62 от 31.12.2010 оставлено без изменения.

Полагая, что решением Инспекции N 62 от 31.12.2010 нарушаются его права и законные интересы, ООО "ГТЭР" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

По налогу на доходы физических лиц.

Как верно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки Инспекцией выявлено следующее.

Согласно авансовому отчету N 387 от 06.07.2009 на сумму 28 150 руб. работник ООО "ГТЭР" Посевкина М.П. была направлена в командировку в г.Москва. По данным командировочного удостоверения указанный работник направлен в ООО "Газремстрой" с целью заключения договоров на поставку запасных частей для автомобилей на срок с 07.06.2009 по 16.06.2009. При этом отметки о прибытии и выбытии Посевкиной М.П. в г. Москва проставлены ИП Акиртава Д.Г., и заверены печатью указанного индивидуального предпринимателя. Копии заключенных в период нахождения работника в г. Москва договоров с ООО "Газремстрой" либо ИП Акиртава Д.Г., организацией к авансовому отчету не были приложены, служебное задание и отчет о его выполнении в авансовом отчете отсутствует.

Согласно авансовому отчету N 618 от 21.09.2009 на сумму 34 150 руб. работник ООО "ГТЭР" Гиниятуллина Э.В. была направлена в командировку в г. Москва. По данным командировочного удостоверения работник командирован в г. Москва на период с 06.05.2009 по 15.05.2009 для прохождения обучения в Татарской академии управления. При этом отметки о прибытии и выбытии Гиниятуллиной Э.В. в г. Москва проставлены ООО "Газремстрой" и заверены печатью данной организации. Копии документов, подтверждающих факт прохождения обучения в указанный период Гиниятуллиной Э.В., а именно: копия лицензии на оказание образовательных услуг Татарской академии управления, копия свидетельства либо удостоверения о повышении квалификации (прохождения обучения) ООО "ГТЭР" к авансовому отчету не приложены и в ходе проверки не представлены.

Согласно авансовому отчету N 621 от 22.09.2009 на сумму 25 250,50 руб. работник ООО "ГТЭР" Зинатуллин Р.Ф. был направлен в командировку в г. Москва. По данным командировочного удостоверения N 45 от 26.06.2009 работник командирован в г. Москва на период с 29.06.2009 по 02.07.2009 для участия в семинаре в Центре международной торговли на V ежегодном бизнес-форуме. К авансовому отчету приложены командировочное удостоверение о командировании работника в г. Москва на период с 29.06.2009 по 02.07.2009, чек и счет на проживание в гостинице, а также железнодорожные билеты по маршруту проезда Аксаково (Башкортостан) - Москва (отправление 28.06.2009, прибытие 29.06.2009), и Москва - Аксаково (отправление 01.07.2009, прибытие 02.07.2009). Копии сертификата об участии в семинаре (прослушивания курса), лицензии ООО "АЭР Групп" на оказание образовательных услуг к авансовому отчету не приложены и в ходе проверки не представлены. Кроме того, согласно отметкам о прибытии и выбытии в пункты назначения, проставленным в командировочном удостоверении, Зинатуллин Р.Ф. выбыл в г. Москву из г. Надыма и по окончании командировки вернулся в г. Надым, то есть маршрут поездки в г.Москву, указанный в железнодорожных билетах, не соответствует отметкам в командировочном удостоверении. При этом, если работник направлен в командировку при нахождении в отпуске, в организации должен быть приказ об отзыве из отпуска работника на период командировки. Копия приказа об отзыве Зинатуллина Р.Ф. из отпуска и направлении его в командировку ООО "ГТЭР" к авансовому отчету не приложена. Также в командировочном удостоверении N 45 от 26.06.2009 отсутствуют расшифровки подписи должности лиц, подписавших их, куда командированы лица.

Согласно авансовому отчету N 716 от 12.10.2009 при направлении работника ООО "ГТЭР" Скобелкиной А.П. в командировку в г. Бавлы, проезд по маршруту Москва-Уфа на сумму 4924 руб. подтвержден распечаткой электронного билета при отсутствии посадочного талона, подтверждающего факт совершения авиаперелета по данному маршруту.

Установив вышеизложенные обстоятельства в ходе проверки, налоговый орган пришел к выводу, что во всех вышеуказанных авансовых отчетах командировочные удостоверения не подтверждают фактическое пребывание работника в командировке и не могут служить оправдательным документом для включения указанных расходов для целей налогообложения прибыли. Завышение расходов, уменьшающих доходы от реализации, на сумму затрат на командировки без надлежащего оформления командировочных удостоверений и без подтверждающих документов на осуществление авиаперелета по электронному билету, составило за 2009 год - 92 475 руб.

Установленные налоговым органом и изложенные выше обстоятельства повлекли за собой, по мнению Инспекции, неудержание налога на доходы физических лиц с доходов указанных выше работников в размере 13868 руб.

Согласно абзацу девятому пункта 3 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц: все виды предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Согласно абзацу 10 пункта 3 статьи 217 НК РФ при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебного заграничного паспорта, получению виз, а также расходы, связанные с обменом наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту.

В силу ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства.

В соответствии со ст. 166 Трудового кодекса Российской Федерации служебная командировка, это поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. При этом работнику гарантируется возмещение расходов, связанных со служебной командировкой (ст. 167 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 168 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику, в том числе расходы по проезду и иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом.

Как верно указал суд первой инстанции, материалами дела подтверждается, что авансовые отчеты работников предприятия ООО "Газтеплоэнергоремонт": Скобелкин А.П. (N 716 от 12.10.2009), Посевкина М.П. (N 387 от 06.07.2009), Гиниятуллина Э.В. (N 618 от 21.09.2009), Зинатуллин Р.Ф. (N 621 от 22.09.2009) (том 9 л.д. 50, 56, 59, 67) руководителем Общества утверждены, следовательно, расходы, связанные со служебной командировкой, а именно расходы на проезд до места отправления и обратно, расходы на проживание, суточные произведены с разрешения руководителя (работодателя).

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиком. Согласно статье 41 Кодекса доходом налогоплательщика может быть признана только его экономическая выгода в денежной или натуральной форме.

При определении экономической выгоды работника должны учитываться характер расходов и лицо, в интересах которого производятся расходы. При служебной командировке работник направляется в поездку по инициативе работодателя и в его интересах, поэтому и расходы на проезд, проживание, суточные осуществляются именно в интересах работодателя, а не работника. Спорные расходы представляют собой компенсационную выплату по возмещению затрат работника, вызванных необходимостью выполнять трудовые функции вне места постоянной работы.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, взимание с работника дополнительных денежных средств в виде налога на доходы физических лиц в связи с получением последним средств, необходимых для выполнения служебного поручения, неправомерно.

Экономическая выгода у работника может возникнуть только тогда, когда в качестве исключения из установленных правил ему выплачивается сумма в больших размерах, чем предусмотрено предприятием в коллективном договоре или локальном нормативном акте. При этом баланс интересов бюджета, работодателя и работника достигается тем, что при выплате суммы в размере, большем, чем прямо установлено в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 264 НК РФ Правительством Российской Федерации, работодатель не может уменьшить на эту сумму свою налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в отличие, например, от расходов на оплату труда.

Данная правовая позиция также указана в решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.01.2005 N 16141/04.

Непредставление посадочного талона, квитанции (в отношении расходов на командировку работника Скобелкина А.П.); непредставление служебного задания, отчета о выполнении цели командировки (в отношении расходов на командировку работника Посевкиной М.П.); непредставление лицензии на образовательные услуги Татарской академии управления, копии свидетельства либо удостоверения о повышении квалификации (прохождения обучения) (в отношении расходов на командировку работника Гиниятуллиной Э.В.); непредставление приказа об отзыве из отпуска и направлении его в командировку (в отношении расходов на командировку работника Зинатуллина Р.Ф.) не меняет целевого назначения командировочных выплат, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что имеются иные документы подтверждающие нахождение работников в командировке.

Авансовые отчеты работников обществом приняты. Достоверность представленных работниками документов, подтверждающих произведенные расходы, вправе определять сама организация. При этом, организация сохраняет право в пределах сроков исковой давности в судебном порядке вернуть в собственность спорные суммы.

Доказательств того, что полученные физическими лицами денежные средства связаны с выплатами по трудовому или гражданско-правовым договорам либо израсходованы ими в личных целях или явились экономической выгодой работников общества, налоговым органом в порядке ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены. Доказательства возникновения базы обложения НДФЛ отсутствуют.

В связи с изложенным суд первой инстанции верно установил, что компенсация расходов на проезд правомерно в силу абзаца 9 пункта 3 статьи 217 НК РФ не включена в облагаемую базу по налогу на доходы физических лиц: Скобелкина А.П., Посевкиной М.П., Гиниятуллина Э.В., Зинатуллина Р.Ф., и решение инспекции в данной части подлежит признанию незаконным.

Единый социальный налог.

Как установлено судом первой инстанции, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу, что Общество в 2009 году своим работникам производило "оплату пособий по временной нетрудоспособности сверх установленного на 2009 год ограничения", введенную пунктом 5.14 коллективного договора, действовавшего в 2009 году (том 9 л.д. 35). Поскольку указанные доплаты до фактического заработка в случае временной нетрудоспособности предусмотрены коллективным договором, по мнению налогового органа, согласно п. 15 ст. 255 НК РФ данные доплаты должны учитываться для целей налогообложения прибыли в составе расходов на оплату труда и значит с указанных спорных выплат подлежит исчислению единый социальный налог.

По итогам проверки неуплата ЕСН за 2009 год составила 156 622 руб.

Суд первой инстанции проверив выводы суда первой инстанции и оценив доводы налогоплательщика, верно признал обоснованной позицию заявителя по оспариваемому эпизоду.

Согласно ст. 255 НК РФ в состав расходов налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательствами Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда для целей налогообложения прибыли в соответствии с п. 15 ст. 255 НК РФ относятся расходы на доплату до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности, установленные законодательством Российской Федерации.

Подпунктом 48.1 п. 1 ст. 264 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по налогу на прибыль уменьшается на расходы работодателя по выплате пособия по временной трудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) за первые два дня трудоспособности работника в соответствии с законодательством Российской Федерации в части, не покрытой страховыми выплатами, произведенными работникам страховыми организациями, имеющими лицензии, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, на осуществление соответствующего вида деятельности, по договорам с работодателями в пользу работников на случай их временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) за первые два дня нетрудоспособности.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, расходы на доплату до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности учитываются в составе расходов на оплату труда, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, только в случаях, когда специальными актами законодательства Российской Федерации предусмотрена обязанность работодателя в конкретных случаях производить данную доплату.

Согласно ст. 183 Трудового кодекса Российской Федерации при временной нетрудоспособности работодатель выплачивает работнику пособие по временной нетрудоспособности. Размеры пособий по временной нетрудоспособности и условия их выплаты устанавливаются федеральным законом.

Таким образом, Трудовой кодекс Российской Федерации не определяет обязанность работодателей по оплате за счет собственных средств сверх установленных.

Статьей 8 Федерального закона от 25.11.2008 N 216-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов" установлено, что в 2009 г. максимальный размер пособия по временной нетрудоспособности (за исключением пособия по временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием) за полный календарный месяц не может превышать 18 720 руб.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "Газтеплоэнергоремонт" в соответствии с п. 5.14 Коллективного договора, зарегистрированного в Администрации Муниципального образования Надымский район 25.04.2008, заключенного на срок с 13.01.2008 по 12.01.2011, предусмотрело обязанность производить работникам оплату пособия по временной нетрудоспособности сверх ограничения (25875 руб. в месяц).

Пунктом 15 ст. 255 НК РФ предусмотрено, что затраты на доплату до фактического заработка в случае временной утраты трудоспособности относятся к расходам на оплату труда при условии, что необходимость доплаты предусмотрена действующим законодательством.

Между тем в проверяемый период законодательством доплата работодателями пособия до фактического заработка в случае временной нетрудоспособности не предусмотрена.

В связи с чем, заявитель не должен был учитывать спорные расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Довод налогового органа о том, что спорные доплаты предусмотрены коллективным договором и поэтому они в силу п. 25 ст. 255 НК РФ подлежат включению в расходы на оплату труда, судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку в рассматриваемой ситуации п. 15 ст. 255 НК РФ является специальной нормой и подлежит применению именно он.

В соответствии с п. 15 ст. 255 НК РФ учет в составе расходов спорных доплат противоречит нормам законодательства о налогах и сборах.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что доначисление ЕСН в размере 156622 руб. (в том числе ЕСН в ФБ (налоговый вычет) в размере 82101 руб.) на суммы спорных доплат по больничным листам является необоснованным.

По налогу на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2009 году ООО "ГТЭР" заключены следующие договоры аренды муниципального имущества: договор аренды муниципального имущества N 37/09ТС от 01.01.2009, заключенный с Управлением муниципального имущества Администрации муниципального образования город Надым (объект муниципальной собственности - транспортные средства), а также договор аренды муниципального имущества N 02-ТС от 04.05.2007, заключенный с Департаментом муниципального имущества и инвестиций Администрации муниципального образования Надымский район (объект муниципальной собственности - транспортные средства).

Согласно п.4 вышеуказанных договоров аренды за пользование транспортными средствами Арендатор вносит соответствующую арендную плату. Расчеты по арендной плате производятся ежемесячно до 25-го числа текущего месяца, при этом НДС перечисляется отдельным платежным поручением получателю УФК по Ямало-Ненецкому автономному округу (Инспекция ФНС России по г. Надыму), назначение платежа "НДС с арендной платы по договору N 37/09ТС от 01.01.2009", "НДС с арендной платы по договору N 02-ТС от 04.05.2007".

В силу изложенного налоговый орган пришел к выводу, что общество являлось налоговым агентом в 2009 году и должно было уплатить в бюджет НДС за 1-3 кварталы 2009 года в общем размере 153 153 руб. Что не было сделано заявителем. Так, из оспариваемого решения (страница 7) следует, что Общество в нарушение п. 3 ст. 161 НК РФ неисчислена сумма НДС к уплате в бюджет за 2009 год в размере 153153 руб.

Кроме того, из оспариваемого решения налогового органа (страницы 16 и 17, том 1 л.д. 80, 81) следует, что с возражениями на акт проверки заявителем в адрес Инспекции представлены платежные поручения N 685 и N 654 от 25.12.2009, свидетельствующие о перечислении доначисленной суммы НДС за 2009 год. Однако, не принимая доводы заявителя, налоговый орган указал на то, что представленные Обществом платежные поручения не подтверждают своевременную уплату сумм НДС (налоговый агент), так как данные платежные поручения подтверждают уплату НДС 25.12.2009, то есть несвоевременно (страница 17 оспариваемого решения - четвертый абзац сверху).

Факт уплаты НДС до начала выездной налоговой проверки подтверждает вышестоящий налоговый орган.

Так, на странице 8 решения УФНС России по ЯНАО N 62 от 04.03.2011 (том 1 л.д. 35) указано, что Управление установило факт уплаты Обществом 25.12.2009 имеющейся задолженности по НДС - до составления акта по выездной налоговой проверки от 08.12.2010 N 52. В связи с чем, по мнению УФНС России по ЯНАО, в действиях Общества отсутствовал состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ. Что в свою очередь, явилось основанием изменения решения нижестоящего налогового органа.

УФНС России по ЯНАО исключило из резолютивной части решения Инспекции N 62 от 31.12.2010 подп. 1 п. 1, предусматривающий применение ответственности в отношении заявителя по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 30 630 руб.

Решение ИФНС России по г. Надыму ЯНАО (в настоящее время МИФНС России N 5 по ЯНАО) N 62 от 31.12.2010 вступило в силу в редакции решения УФНС России по ЯНАО N 62 от 04.03.2011, которая предусматривает предложение уплатить ООО "ГТЭР" недоимку по НДС в размере 153 153 руб., а также пени в размере 12 467 руб. 43 коп.

Суд первой инстанции проверив позицию инспекции, верно пришел к выводу о том, что подход налогового органа не может быть признан правильным.

Предложение к уплате суммы недоимки, установленной в ходе проверки, без учета ее фактической уплаты до начала выездной налоговой проверки, приведет к повторной уплате налога.

При этом, учитывая, что такое предложение уплатить налог изложено в решении, принятом по результатам проверки, его неисполнение налогоплательщиком добровольно повлечет принудительное взыскание налоговым органом, что также не может быть признано правомерным.

Таким образом, сумма недоимки по НДС в размере 153153 руб., предложенная Инспекцией к уплате Обществу в оспариваемом решении, определена налоговым органом неверно.

Поэтому, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 153153 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суммы уплаченные обществом относились к иному периоду, так как данное утверждение противоречит материалам дела, а также решению вышестоящего налогового органа. Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств того, что рассматриваемые судом первой инстанции суммы иные чем те, которые рассматривало УФНС России по ЯНАО.

Сумма пени за несвоевременную уплату налога в размере 12467 руб. 43 коп. также рассчитана налоговым органом неправильно, поскольку недоимка по НДС была уплачена заявителем 25.12.2009, то и пени могли быть начислены до даты фактической уплаты налога, то есть 25.12.2009.

Суд первой инстанции обоснованно признал правомерным начисление пени в общем размере 995, 5 руб.:

- за период с 01.12.2009 по 21.12.2009 на сумму недоимки 136136 руб. - пени составили размер 857, 66 руб.

- за период с 02.12.2009 по 24.12.2009 на сумму недоимки в размере 153153 руб.

- пени составили 137, 84 руб.; всего 995, 5 руб.

Поэтому, решение Инспекции N 62 от 31.12.2010 года подлежит признанию незаконным в части предложения к уплате недоимки по НДС в размере 153153 руб. и в части начисленных пени по НДС в размере 11 471 руб. 93 коп. (12 467 руб. 43 коп. - 995 руб. 50 коп.).

Штраф по налогу на доходы физических лиц.

Как верно установлено судом первой инстанции, при проверке полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц налоговым органом было установлено, что в 2009 году перечисление НДФЛ, удержанного с фактически выплаченной заработной платы производилось налоговым агентом (ООО "ГТЭР") нерегулярно. При этом все суммы НДФЛ, перечисленные заявителем за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 произведены в счет погашения задолженности по налогу за предыдущие налоговые периоды.

Таким образом, сумма удержанного НДФЛ, подлежащая уплате в бюджет с фактически выплаченной заработной платы (в том числе задолженности по заработной плате за 2008 год, выплаченной в 2009 году), составила с 01.01.2009 по 31.12.2009 16 608 564 руб. Сумма налога, фактически перечисленная с доходов, выплаченных физическим лицам за проверяемый период составляет с 01.01.2009 по 31.12.2009 - 0 руб.

Таким образом, заявителем в нарушение пункта 6 статьи 226 НК РФ не соблюдены сроки перечисления удержанных сумм НДФЛ за 2009 год. Указанное нарушение подтверждается копиями главной книги за 2009 год по счетам 68.1, 70, 50, 51, карточкой счета 70 по датам за 2009 г., карточкой счета 68.1, главной книги, сведениями о выдаче денежных средств на оплату труда за 2009 год.

Перечисленные обстоятельства следует из оспариваемого решения Инспекции N 62 от 31.12.2010 (страница 11, том 1 л.д. 75) и заявителем не оспариваются.

ООО "ГТЭР" в заявлении подтверждает наличие задолженности по НДФЛ (налоговый агент) в размере 16608564 руб.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 75 НК РФ налоговым органом произведен расчет пени, подлежащей уплате за несвоевременное перечисление НДФЛ в бюджет, по состоянию на 31.12.2010 на сумму 2606952 руб. 89 коп.

Кроме того, оспариваемым решением Общество было привлечено к налоговой ответственности за неперечисление в бюджет НДФЛ в соответствии со ст. 123 НК РФ, при этом размер штрафа составил 3321713 руб.

Правомерность начисления пени и применения налоговых санкций заявителем в суде первой инстанции не оспаривалось.

Согласно уточненным требованиям заявитель просил суд первой инстанции снизить размер санкций по ст. 123 НК РФ, что судом первой инстанции признано обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно снизил размер штрафа установленного налоговым органом.

В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В силу изложенных норм права и установленных в ходе проверки обстоятельств, Инспекция применила к обществу налоговые санкции в размере 3321713 руб.

Между тем налоговым органом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

По общему правилу, установленному частью 2 статьи 114 НК РФ, налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

При этом, суд обоснованно применил Постановления Конституционный Суд Российской Федерации от 11.03.1998 N 8-П и от 12.05.1998 N 14-П.

В рассматриваемом деле суд первой инстанции обоснованно расценил как смягчающие вину заявителя обстоятельства:

- организация находится в тяжелом материальном положении. Из оспариваемого решения Инспекции (страница 5 том 1 л.д. 69) следует, что предприятие по итогам деятельности за 2009 год, который явился предметом проверки, получен убыток в значительном размере 34 916 470 руб. Согласно представленному заявителем в материалы дела бухгалтерскому балансу на 31.12.2010 кредиторская задолженность предприятия значительно превышает (200339 тыс. руб.) дебиторскую задолженность, которая составила 126 717 тыс. руб. Согласно представленному отчету о прибылях и убытках за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 ООО "Газтеплоэнергоремонт" имеет отрицательный результат по итогам своей деятельности за 2010 года (получен убыток в размере 44 654 тыс. руб.) (том 2 л.д. 1-5);

- признание факта допущенного налогового правонарушения;

- правонарушение совершено Обществом впервые (обратное не доказано),

- социальная значимость, поскольку ООО "Газтеплоэнергоремонт" является предприятием жилищно-коммунального хозяйства, удовлетворяющим спрос населения на коммунальные работы и услуги.

Доводы налогового органа судом апелляционной инстанции в данной части отклоняются, поскольку они не противоречат выводам суда первой инстанции, лишь излагают противоположную субъективную точку зрения инспекции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.07.2011 г. по делу N А81-1294/2011 - оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк