Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 05АП-7374/11

г. Владивосток

16 ноября 2011 г.

Дело N А59-1531/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 09 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии

от ответчика: Комшина Г.Д. (представитель по доверенности от 18.01.2011)

истец явку представителя в суд не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Водоотведение"

апелляционное производство N 05АП-7374/2011

на решение от 18.07.2011

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-1531/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску ООО "Ладушка" (ОГРН 1066506002430, местонахождение: Сахалинская обл., Охинский район, г. Оха, ул. К. Маркса, д. 32/1)

к ООО "Водоотведение" (ОГРН 1066506003959, местонахождение: Сахалинская обл., Охинский район, г. Оха, ул. Советская, 19/1)

о возмещении ущерба

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ладушка" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к ООО "Тепловодоканал" о взыскании ущерба, причиненного проводимыми ответчиками землеройными работами, в сумме 930 388 рублей.

Определением суда от 16 мая 2011 года произведена замена ненадлежащего ответчика ООО "Тепловодоканал" заменен на надлежащего ответчика ООО "Водоотведение"

Решением суда от 18.07.2011 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 69200 рублей реального ущерба (стоимости понесенных истцом затрат), 18240 рублей 50 копеек упущенной (неполученной выгоды), 80 141 рублей расходов на выплату заработной платы сотрудникам магазина, 5261 руб. 66 коп. коммунальных расходов. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права при неполном исследовании фактических обстоятельств дела, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование привел доводы о законности и правомерности проводимых им работ, в то время как у истца отсутствовало согласование в соответствии с требованиями СНиПов на возведение крыльца и лестничного марша. Указанное, по мнению заявителя жалобы, исключает обстоятельство возложения на ответчика ответственности за причиненный истцу ущерб.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Полагает, что в материалы дела представлены необходимые и достаточные доказательства на проведение переустройства и эксплуатацию нежилого помещения (магазина). В случае проведения ответчиком работ без нарушения действующих правил и технических условий при принятии возможных мер для предотвращения возникновения убытков, конструкциям истца не были бы причинены повреждения, которые в результате привели к их обрушению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечил, о причине неявки не сообщил. Представитель ответчика не возразил против рассмотрения дела в его отсутствие. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося лица по правилам статьи 156 АПК РФ.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, прилагаемых к апелляционной жалобе, представленных для обоснования доводов апелляционной жалобы: письмо администрации муниципального образования городской округ "Охинский" N 08-151 от 09.08.2011, письмо N 1324/5 от 26.05.2011, ответ на запрос N 1324/5 от 26.05.2011, письмо администрации муниципального образования городской округ "Охинский" N 08/1221/10-0-0 от 11.06.2010, разрешение на выполнение земляных работ.

Заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу судом рассмотрено на основании статей 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36"О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", и удовлетворено, поскольку суд признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции.

Заслушав пояснения представителя стороны, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что судебный акт подлежит отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Пичужкина В.А. и Рыжих А.В. являются долевыми собственниками нежилого помещения - магазина, общей площадью 77,7 кв. метров, расположенного по адресу г. Оха, ул. Карла Маркса, д. 32/1. На основании договора безвозмездного пользования имуществом от 01 сентября 2010 года в безвозмездное пользование ООО "Ладушка" передана действующая торговая точка магазин "Ладушка" площадью 77,7 кв. метров, расположенная по адресу г. Оха, ул. Карла Маркса, д. 32/1.

В мае - июне 2010 года в жилом доме, расположенного по адресу г. Оха, ул. Карла Маркса, д. 32/1, происходило затопление подвального помещения по причине затора канализационного коллектора.

Ордером на право производства земляных работ от 11 июня 2010 года N 08/1221/10-0-0 обществу с ограниченной ответственностью "Водоотведение" разрешены земляные работы по устранению засора в канализационном коллекторе на участке по адресу г. Оха, южнее ул. Карла Маркса, 30/1 - ул. Карла Маркса, 34А, на срок с 11 июня по 17 июня 2010 года.

Для устранения создавшейся ситуации принято решение о начале ремонтных работ на участке, которые включали в себя вскрытие земельного покрова на глубину расположения трубы (3,5 метра) вдоль канализационной трассы от колодца N 9, расположенного на углу дома 32/1 по ул. Карла Маркса по направлению к колодцу N 8 через центральную асфальтированную дорогу по ул. 50 лет Октября.

При производстве ответчиком указанных работ рядом с крыльцом магазина "Ладушка" образовался котлован. В результате сползания грунта по стенам котлована обрушен лестничный марш магазина "Ладушка", в результате которого произошла деформация пристройки магазина и разрушение всех конструкций входа в магазин, упавших в котлован вместе с осыпавшейся землей.

Ответчик восстановительные работы по фундаменту, лестничному маршу и пристройке не выполнил. В результате действий ответчика ООО "Ладушка" предприняло следующие действия по восстановлению причиненного ему ущерба: по заключению договора подряда на восстановительные работы на сумму 62 200 рублей; по приобретению щебня для отсыпки территории на сумму 19 927,23 рубля, оплатило работу погрузчика в сумме 1 641,83 рубля. Упущенная выгода в сумме 839 619,50 рублей определена истцом из недополученной на период закрытия магазина выручки на сумму 21061 рубль, списанного товара, срок годности которого истек, на сумму 18 240,50 рублей, расходов на выплату заработной платы сотрудникам магазина в сумме 82 141 рубль, коммунальных расходов в сумме 5261,66 рублей, а также иных расходов. Итого, сумма убытков по расчетам истца составила 930 388 рублей.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

Статья 71 АПК РФ возлагает на арбитражный суд обязанность оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Таким образом, истец, обратившийся в суд с иском о возмещении внедоговорного вреда, обязан доказать наличие совокупности условий возникновения деликтной ответственности, а именно: противоправность поведения ответчика, возникновение вреда и его размер, наличие причинной связи между поведением ответчика и вредом.

Вина причинителя вреда предполагается. С учетом положений пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельства по отсутствию вины в причинении вреда при производстве земляных работ должен доказать ответчик.

Факт выполнения ответчиком земельных работ по вскрытию канализационной трассы подтвержден материалами дела, сторонами не оспорен. Правомерность проведения земляных работ ООО "Водоотведение" подтверждена ордером на право производства работ от 11.06.2010 N 08/1221/10-0-0. ООО "Водоотведение" не оспаривает то обстоятельство, что работы проходили на расстоянии, составляющем 90 см от крыльца ООО "Ладушка", расстояние от отмостки крыльца до края колодца составляет 1 метр (данные осмотра и замера расположения люка колодца, отраженные в акте ответчика от 31.05.2011, от подписи которого представитель истца отказался).

Согласно примечанию 7.23*, таблице 14* СниП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений", утвержденных Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 16.05.1989 N 78, расстояние по горизонтали (в свету) от ближайших подземных инженерных сетей до зданий и сооружений следует принимать по таблице 14*, согласно которой, расстояние по горизонтали (в свету) от подземных сетей от наружной стенки канала, тоннеля до фундамента здания и сооружения должно составлять 2 метра. В связи с чем, по мнению ответчика, обрушение вызвано по причине нахождения крыльца-входа истца в зоне канализационного коллектора.

Согласно пункту 8 статьи 23 Жилищного кодекса Российской Федерации, если для использования помещения в качестве жилого или нежилого помещения требуется проведение его переустройства, и (или) перепланировки, и (или) иных работ, документ, подтверждающий принятие решения о переводе, является основанием проведения соответствующих переустройства, и (или) перепланировки с учетом проекта переустройства и (или) перепланировки, представлявшегося заявителем в соответствии с пунктом 5 части 2 названной статьи, и (или) иных работ с учетом перечня таких работ, указанных в документе, подтверждающем принятие решения о переводе помещения.

В соответствии со ст. ст. 25, 26 Жилищного кодекса Российской Федерации установка, замена или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или другого оборудования являются переустройствами жилого помещения, которое проводится с соблюдением требований законодательства по согласованию с органом местного самоуправления на основании принятого им решения.

На основании акта межведомственной комиссии от 15 января 1999 года и постановления мэра города Охи и района Сахалинской области N 21 от 15 января 1999 года квартира N 51 дома 32/1 в г. Охе по ул. Карла Маркса переведена из разряда жилья в разряд нежилое помещение с использованием данного помещения под магазин.

Согласно акту о переводе жилого помещения в нежилое помещение от 23 ноября 2006 года, утвержденному постановлением главы муниципального образования городской округ "Охинский" N 813 от 28 ноября 2006 года квартира N 52 по адресу г. Оха, ул. Карла Маркса, д. 32/1 переведена в нежилое помещение, под дополнительные подсобные помещения к существующему магазину продовольственных товаров. При этом согласно уведомлению предписано произвести перепланировку и переустройство.

Как следует из акта приемочной комиссии о готовности помещений к эксплуатации после перепланировки и переустройства от 25 мая 2007 года, помещения N 51, 52 по адресу г. Оха, ул. Карла Маркса, д. 32/1, пригодны к эксплуатации. В акте также отмечено, что перепланировка и переустройство выполнялось подрядной организацией ООО "СтройСервис" на основании проекта, разработанного институтом ООО "СахалинНИПИморнефть". Из рабочей документации по перепланировке к существующему магазину "Ладушка", составленному ООО "СахалинНИПИморнефть" усматривается, что данным проектом было предусмотрено устройство лестничного марша. В январе 2007 года истцом получен технический паспорт на указанные нежилые помещения.

На основании указанных доказательств арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что крыльцо и лестничный марш истца возведены с соблюдением строительных норм и правил. В свою очередь ООО "Водоотведение", проводя земляные работы, должно было соблюдать технические условия (регламенты), не допускающие обрушение стен вырытого котлована.

Между тем апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции сделаны без учета следующего.

В силу статьи 8 Жилищного кодекса Российской Федерации к жилищным отношениям, связанным с ремонтом, переустройством и перепланировкой жилых помещений, использованием инженерного оборудования, предоставлением коммунальных услуг, внесением платы за коммунальные услуги, применяется соответствующее законодательство с учетом требований, установленных настоящим Кодексом.

Пунктом 1.1. Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных Постановлением Госстроя России от 27.09.2003 N 170 (далее - Правила), установлено, что настоящие Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда определяют требования и порядок обслуживания и ремонта жилищного фонда с целью: обеспечения сохранности жилищного фонда всех форм собственности; проведения единой технической политики в жилищной сфере, обеспечивающей выполнение требований действующих нормативов по содержанию и ремонту жилых домов, их конструктивных элементов и инженерных систем, а также придомовых территорий; обеспечения выполнения установленных нормативов по содержанию и ремонту собственниками жилищного фонда или уполномоченными управляющими и организациями различных организационно-правовых форм, занятых обслуживанием жилищного фонда. В силу пункта 1.7 названные правила устанавливают условия и порядок переоборудования (переустройства, перепланировки) жилых и нежилых помещений.

Из уведомления Администрации МО ГО "Охинский" о переводе жилого помещения в нежилое следует, что истцу согласован перевод помещения при условии проведения следующих видов работ: перепланировки: пробивки дверного проема в железобетонной межквартирной перегородке; переустройства: демонтаж оборудования. В акте приемочной комиссии о готовности помещений к эксплуатации после перепланировки и переустройства от 25 мая 2007 содержатся сведения о том, что подрядной организацией выполнена пробивка дверного проема в железобетонной межквартирной перегородке; выполнено переустройство: демонтаж оборудования (ванны, газовой плиты, раковины).

При этом указанных документов следует, что истцу не было согласовано возведение крыльца-входа в нежилое помещение, как и то обстоятельство, что на момент утверждения перевода помещения истца в нежилое и определения его готовности к эксплуатации указанное сооружение было возведено им. Согласно письму Администрации МО ГО "Охинский" от 09.08.2011 N 08-515 разрешение на строительство крыльца-входа в магазин "Ладушка" Администрацией не выдавалось.

В соответствии с пунктом 1.7.2. Правил переоборудование и перепланировка жилых домов и квартир (комнат), ведущие к нарушению прочности или разрушению несущих конструкций здания, нарушению в работе инженерных систем и (или) установленного на нем оборудования, ухудшению сохранности и внешнего вида фасадов, нарушению противопожарных устройств, не допускаются. Самовольно переустроившее и (или) перепланировавшее жилое помещение лицо несет предусмотренную законодательством ответственность (часть 2 статьи 29 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, неправомерные действия истца по самовольному возведению крыльца-входа нежилого помещения привели к расположению указанной конструкции в охранной зоне канализационных сетей.

По изложенным выше основаниям, учитывая, что ущерб имуществу истца причинен правомерными действиями ответчика, однако вызван несоблюдением истцом требований действующего законодательства при возведении спорной конструкции, апелляционный суд полагает, что в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Также апелляционным судом отмечается, что в Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 разъяснено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и другие доказательства, подтверждающие заявленные суммы.

Пунктом 11 указанного Постановления установлено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, при этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера, обоснованные расчетом и доказательствами.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Из актов о принятии товара и актов о списании товаров достоверно подтверждаются убытки в сумме 18 240,50 рублей. Расчет недополученной выручки на сумму 821 379 рублей определен истцом на основании выписок из главной книги, журнала-ордера по счету 50 "Касса" и иных бухгалтерских документов путем умножения рассчитанной среднедневной выручки (среднее арифметическое от выручки за период с 01.04.2010 по 02.07.2010) на 39 дней (период закрытия магазина).

В силу статьи 4 Федерального закона РФ от 21.10.1994 "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" действующим нормативным актом является и Временная методика определения ущерба (убытков), причиненного нарушением хозяйственных договоров, являющаяся Приложением к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12НА-225 (далее - Методика расчета убытков). Указанная методика подлежит применению также при определении заинтересованными лицами упущенной выгоды в виде неполученной прибыли. Пункт 10 Методики расчета убытков определяет неполученную прибыль как разницу между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции.

Учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 АПК РФ обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом размера заявленных убытков в виде упущенной выгоды, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, на основании которых можно было бы определить стоимость реализации продукции, а также те затраты, которые были учтены истцом при определении величины упущенной выгоды (включая подлежащие уплате налоги и другие обязательные платежи).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом размера заявленных убытков в виде неполученного дохода от реализации товара.

Кроме того, как установлено судом, в расчет упущенной выгоды истцом также включена заработная плата сотрудников магазина за период его закрытия. Между тем, при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. На основании статей 22, 129, 131, 136, 142 и 157 Трудового кодекса Российской Федерации, выплата работодателем заработной платы своим работникам является его обязанностью, что вытекает из трудовых, а не гражданских правоотношений, следовательно, заработная плата, выплаченная работникам за период простоя, является не убытками, а расходами, связанными с осуществлением предпринимательской деятельности, которые истец на основании норм трудового законодательства обязан производить из своих доходов, поэтому предъявление расходов истца в данной части также неправомерно.

По указанным выше основаниям, Пятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказана совокупность составляющих состава, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, в связи с чем в иске ООО "Ладушка" надлежит отказать.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Приморского края от 18.07.2011 подлежит отмене на основании пунктов 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ как вынесенное при неправильном применении норм материального права и несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Расходы по оплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца по правилам статей 110,112 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.07.2011 по делу N А59-1531/2011 отменить.

В удовлетворении иска Общества с ограниченной ответственностью "Ладушка" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ладушка" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водоотведение" 2000 (две тысячи) рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко