Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2011 г. N 15АП-14086/10

город Ростов-на-Дону

08 ноября 2011 г.

дело N А53-17267/2010 15АП-14086/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Гуденица Т.Г., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ОАО "Донэнерго": Черевичниковой Анны Александровны, по доверенности N 34 от 12.01.2011;

от УФАС по Ростовской области: Ткачева Евгения Владимировича, по доверенности от 16.02.2011;

от ООО "Ремонт и эксплуатация жилья N 5": Темрюковой Елены Алексеевны, по доверенности N 016 от 11.01.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2010 по делу N А53-17267/2010, принятое судьёй Колесник И.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Ремонт и эксплуатация жилья N 5",

о признании недействительными решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Донэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения от 25.05.2010 и предписания N 225 от 25.05.2010.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "РЭЖ N 5" не имело возможности включить в договор с гражданами условия поставки тепловой энергии, предложенные ОАО "Донэнерго" в оферте договора и не соответствующие Правилам N 307, что свидетельствует о правомерности признания общества нарушившим Закон "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что судом не рассмотрено требование общества о признании недействительным предписания N 224 от 25.05.2010 и соответствующего ему решения УФАС по РО N 471, а рассмотрено предписание N 225 и решение N 472. В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе общество указывает на то, что действия ОАО "Донэнерго" при заключении договора энергоснабжения с ООО "РЭЖ N5" не привели и не могли привести к ограничению конкуренции, по пункту 5.3 договора ООО "РЭЖ N 5" не обращалось в УФАС, однако этот пункт исследован Управлением, и именно по нему выдано предписание, в связи с чем оно является незаконным. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о навязывании обществом невыгодных условий контрагенту; содержащиеся в оферте предложения о включении в договор тех или иных условий, не являющихся обязательными для сторон, не могут расцениваться как навязывание контрагенту невыгодных условий. Антимонопольным органом рассмотрен преддоговорной спор, возникший при заключении договора энергоснабжения Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о несоответствии пункта 5.3 договора требованиям законодательства. Напротив, данный пункт соответствует требования статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации. Также заявитель указывает, что суд ссылается на судебную практику ВАС РФ, не имеющую отношение к рассматриваемому спору.

УФАС по Ростовской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что пункт 5.3 оферты устанавливает обязанность ООО "РЭЖ N 5", не предусмотренную Правилами N 307, пункты 5.5, 6.4 оферты также противоречат Правилам N 307, условия договора, заключенного между ОАО "Донэнерго" и ООО "РЭЖ N 5", свидетельствуют об их навязывании обществом "Донэнерго", что является нарушением Закона "О защите конкуренции".

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ОАО "Донэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель УФАС по Ростовской области не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Ремонт и эксплуатация жилья N 5" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Ростовским УФАС России установлено, что 15.12.2008 ОАО "Донэнерго" направило ООО "РЭЖ N 5" оферту договора теплоснабжения N 616.

ООО "РЭЖ N 5" 31.12.2008 письмом (исходящий N 694), отказавшись от акцепта данной оферты, сообщило ОАО "Донэнерго" о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте.

Основанием для отказа от заключения договора теплоснабжения на предложенных ОАО "Донэнерго" условиях послужило несоответствие отдельных его положений требованиям действующего законодательства.

Пункт 1.2 оферты договора определял внешней границей сетей теплоснабжения не внешнюю границу стены многоквартирного дома, как это устанавливает пункт 8 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность (далее по тексту - Правила N 491), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491.

Пункт 3.3.17 оферты договора предусматривал обязанность ООО "РЭЖ N 5" по предоставлению, по письменному запросу ОАО "Донэнерго", информации о планируемом потреблении тепловой энергии на предстоящий год.

Пункт 3.4.1 оферты договора содержал обязанность ООО "РЭЖ N 5" возмещать ОАО "Донэнерго" затраты, понесенные ОАО "Донэнерго" в связи с обеспечением подачи энергии в не предусмотренном в договоре количестве.

Пункт 4.3 оферты договора содержал положения, согласно которым при установке приборов учета тепловой энергии не на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей абонент оплачивает дополнительное количество тепловой энергии, расходуемое на участке от границы балансовой принадлежности абонента до приборов учета. Количество тепловых потерь данного участка определяется расчетным методом.

Пункт 5.3 оферты договора устанавливал обязанность ООО "РЭЖ N 5", не предусмотренную Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам (далее по тексту - Правила N 307), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. В частности, согласно данному положению, ООО "РЭЖ N 5" оплачивает ОАО "Донэнерго" фактически потребленную тепловую энергию.

Пункт 5.5 оферты договора предусматривает условия ограничения, приостановления, прекращения подачи тепловой энергии потребителям, не содержащиеся в пунктах 80 и 81 Правил N 307.

Пункт 6.4 оферты договора включает в себя требования о возмещении абонентом энергоснабжающей организации затрат, связанных с подготовкой и отпуском сверхнормативной "подпиточной" воды, в случае превышения величин, указанных в пункте 3.3.4 договора, при условии отсутствия непроизводительных утечек на тепловых сетях.

Пунктом 6.7 оферты договора предусмотрено, что в случае введения ограничения подачи тепловой энергии или отключения абонента за неоплату или по иным основаниям, предусмотренным пунктом 3.2 договора, энергоснабжающая организация не несет ответственности перед абонентом за последствия, вызванные такими ограничениями или отключениями. Восстановление теплоснабжения производится после устранения выявленных нарушений или решения вопроса о погашении задолженности путем заключения дополнительного соглашения к договору, а также оплаты стоимости работ, связанных с ограничением, отключением или подключением абонента.

ООО "РЭЖ N 5" 27.03.2009, не получив извещения об акцепте оферты на иных условиях, направило ОАО "Донэнерго" письмо (исходящий N 147) с просьбой акцептовать оферту договора, ранее направленного ООО "РЭЖ N 5".

Не получив ответа на это обращение, ООО "РЭЖ N 5" обратилось с заявлением в арбитражный суд Ростовской области, который в рамках дела N А53-7916/2009 принял 27.07.2009 года решение об изменении договора, в том числе путем исключения пунктов 3.3.17, 4.3, 5.5, 6.4, а также изменения пунктов 1.2 и 3.4.1 в части, противоречащей пункту 8 Правил N 491.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-7916/2009 от 14.12.2009 ОАО "Донэнерго" отказано в удовлетворении требований об отмене указанного решения Арбитражного суда Ростовской области.

По мнению Ростовского УФАС России вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОАО "Донэнерго" навязывало ООО "РЭЖ N 5" невыгодные условия договора энергоснабжения и незаконно уклонилось от его заключения, что запрещено частью 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Ростовское УФАС России решением от 25.05.2010 по делу N 472 признало ОАО "Донэнерго" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - ФЗ "О защите конкуренции"), путем навязывания ООО "РЭЖ N 5" невыгодных условий договора теплоснабжения многоквартирных жилых домов, в которых ООО "РЭЖ N 5" является исполнителем коммунальных услуг.

Также обществу 25.05.2010 года Ростовским УФАС выдано предписание N 225, которым заявителю предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции"; в 5-дневный срок с момента получения настоящего предписания привести пункт 5.3 договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) N 616 от 11.12.2008 в соответствие с Правилами N 307, а именно: предусмотреть условие об оплате ООО "РЭЖ N 5" за тепловую энергию в течение всего года равными частями.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Из приведенных норм в их взаимосвязи со статьей 12 ГК РФ следует, что одним из способов защиты гражданских прав является признание ненормативного акта (решения) недействительным в случае, если он не соответствует закону и нарушает законные права и интересы организации в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.

Статьей 3 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии со статей 10 и 11 Закона N 147-ФЗ одним из средств учета и контроля субъектов естественных монополий является включение в реестр субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действиями ограничивающими конкуренцию и (или) ущемляющими интересы других лиц признаются действия по отказу либо уклонению от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьей 23 Закона N 135-ФЗ в круг полномочий антимонопольного органа входит выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

В пункте 4 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации обратил внимание арбитражных судов на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года N 30, антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В пункте 6 указанного выше Постановления Пленума Высший Арбитражный суд дополнительно указал, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган вправе (при наличии соответствующего ходатайства) на основании подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении.

Из приведенного следует, что квалификация правоотношений, которые явились предметом рассмотрения антимонопольным органом, в качестве гражданско-правовых преддоговорных отношений не является основанием для признания вынесенного по результатам такого рассмотрения антимонопольным органом решения незаконным.

По этому основанию доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом рассмотрен преддоговорной спор, возникший при заключении договора энергоснабжения, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Статьей 421 ГК РФ установлена свобода договора, которая в то же время ограничена статьей 422, согласно которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается, в том числе, договор энергоснабжения.

Пунктом 1 статьи 435 ГК РФ предусмотрено, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Статьей 443 ГК РФ установлено, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Из приведенных норм следует, что сторона договора, для которой заключение договора является обязательным в силу закона (публичный договор), обязана в тридцатидневный срок принять решение относительно условий договора, изложенных в предложении о заключении договора (оферте). Непринятие решения относительно предложенных условий об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях является основанием для обращения в суд об урегулировании возникших разногласий.

Как следует из материалов дела, 15.12.2008 ОАО "Донэнерго" направило ООО "РЭЖ N 5" оферту договора теплоснабжения N 616.

ООО "РЭЖ N 5" 31.12.2008 письмом (исходящий N 694), отказавшись от акцепта данной оферты, сообщило ОАО "Донэнерго" о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте.

Основанием для отказа от заключения договора теплоснабжения на предложенных ОАО "Донэнерго" условиях послужило несоответствие отдельных его положений требованиям действующего законодательства.

ООО "РЭЖ N 5" 27.03.2009, не получив извещения об акцепте оферты на иных условиях, направило ОАО "Донэнерго" письмо (исходящий N 147) с просьбой акцептовать оферту договора, ранее направленного ООО "РЭЖ N 5".

Не получив ответа на это обращение, ООО "РЭЖ N 5" обратилось с заявлением в арбитражный суд Ростовской области, который в рамках дела N А53-7916/2009 принял 27.07.2009 года решение об изменении договора, в том числе путем исключения пунктов 3.3.17, 4.3, 5.5, 6.4, а также изменения пунктов 1.2 и 3.4.1 в части, противоречащей пункту 8 Правил N 491.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-7916/2009 от 14.12.2009 ОАО "Донэнерго" отказано в удовлетворении требований об отмене указанного решения Арбитражного суда Ростовской области.

Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о нарушении обществом требований статьи 455 ГК РФ, и указывающие на совершение действий по уклонению от заключения публичного договора с учетом условий, изложенных ООО "РЭЖ N 1" в протоколе разногласий, то есть навязывание заключения договора, содержащего невыгодные условия. Из изложенного также следует, что действия, совершаемые обществом (бездействие), нельзя квалифицировать как совершаемые в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом подателя жалобы об отсутствии с его стороны действий по навязыванию договора, содержащего невыгодные условия.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны.

Как следует из представленного в материалы дела проекта договора энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) N 616 от 11 декабря 2008 года, целью его заключения является необходимость обеспечения тепловой энергией конечных потребителей - граждан, для которых такие услуги являются коммунальными. Указанное, в свою очередь, позволяет распространить на спорные правоотношения положения Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 307 (далее - Правила N 307).

Согласно пункту 14 Правил N 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 21 Правил N 307 при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилом помещении определяется в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам.

Подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам предусмотрено, что размер платы за отопление в жилом помещении многоквартирного дома определяется с учетом среднемесячного объема потребления тепловой энергии.

Изложенное свидетельствует о том, что договор на поставку тепловой энергии для граждан должен предусматривать внесение платы за потребленную энергию равномерно, то есть в течение 12 месяцев в году по 1/12. Редакция пункта 5.3 договора договор энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии) N 616 от 11 декабря 2008 года, предложенная ОАО "Донэнерго", предусматривает иной порядок осуществления расчетов, что свидетельствует о его противоречии требованиям пунктов 14, 21 Правил N 307.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к заключению об обоснованности вывода, содержащегося в решении антимонопольного органа от 25 мая 2010 года N 472 и предписании от 25.05.2010 N 225, о несоответствии пункта 5.3 договора требованиям действующего законодательства и необходимости устранения выявленного нарушения.

Податель жалобы полагает, что решение антимонопольного органа является незаконным по причине урегулирования возникших между сторонами договора - ОАО "Донэнерго" и ООО "РЭЖ N 5", разногласий в судебном порядке.

Между тем указанный довод не может быть принят во внимание, поскольку пункт 5.3 договора не был предметом рассмотрения указанного выше решения Арбитражного суда Ростовской области. Кроме того, достижение согласия по указанному пункту договора как до вынесения решения Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-7916/2009, так и решения антимонопольного органа N 472, не влияет на правомерность решения вопроса о наличии в действиях общества нарушений требований статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившихся в навязывании контрагенту невыгодных условий путем уклонения от его заключения, поскольку для квалификации действий (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Аналогичные правовые выводы содержатся в постановлении ФАС СКО от 06.04.2011 по делу N А53-17268/2010.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу ОАО "Донэнерго" следует признать необоснованной, а решение суда первой инстанции - не подлежащим отмене.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2010 по делу N А53-17267/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Смотрова