Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 03АП-4617/11

г. Красноярск

"14" ноября 2011 г.

Дело N А33-4729/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "02" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" ноября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бабенко А.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (негосударственного учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов"): Лапицкой Ю.С., представителя по доверенности от 13.04.2011 (до перерыва); Муромцевой Л.Г., представителя по доверенности от 13.04.2011, (до перерыва);

от заявителя (открытого акционерного общества "Санаторий "Енисей"): Черепановой Н.Д., представителя по доверенности от 14.04.2011;

от антимонопольного органа: Дударевой М.А., представителя по доверенности N 15 от 11.01.2011 (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" августа 2011 года по делу N А33-4729/2011, принятое судьей Ивановой Е.А.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытого акционерного общества "Санаторий "Красноярское Загорье"

установил:

открытое акционерное общество "Санаторий "Енисей" (ОГРН 1022402135227) (далее - ОАО "Санаторий "Енисей", заявитель) и негосударственное учреждение "Санаторий-профилакторий металлургов" (далее - НУ "Санаторий-профилакторий металлургов", заявитель) (ОГРН 1022402483212) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - УФАС по Красноярскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 14.01.2011 по делу N 458-11-10.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2011 года по делу N А33-4729/2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- системный анализ норм действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" может быть вменен именно к участникам торгов (конкурса) в результате совместного их участия;

- наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками конкурса положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в подаче заявки на равное количество путевок по незначительной разнице в цене, получил возможность заключить контракт на условиях, содержащихся в конкурсной заявке;

- действия хозяйствующих субъектов могли быть заранее известны друг другу, так как данные организации неоднократно участвовали в аналогичных по предмету торгах (лечение заболеваний системы кровообращения) в 2009 - 2010 годах, что подтверждается сведениями о проведении конкурсов на оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края, предоставленными ГУ КРО ФСС РФ;

- расчет, представленный антимонопольным органом, подтверждает наличие у заявителей возможности круглогодично оказывать соответствующие услуги;

- санаторий-профилакторий имеет в наличии 164 места для постоянного использования и 3 номера люкса, на сентябрь месяц забронировано 190 путевок;

- довод ОАО "Санаторий "Енисей" о том, что им заключен государственный контракт N 100/10-54, в соответствии с которым санаторий должен принять на оздоровление 70 человек в месяц необоснован, так как государственный контракт предусматривает срок оказания услуг с 10 июля по 20 декабря 2010 года и не предусматривает определенное количество путевок в расчете на 1 месяц, следовательно, не отвечает принципам допустимости и относимости доказательств;

- довод ОАО Санаторий "Енисей" о том, что ими было принято решение по первоначальному извещению о проведении конкурса (период заезда определен 1 месяцем) до внесения изменений в конкурсную документацию опровергается фактическими обстоятельствами дела;

- некоммерческое учреждение "Санаторий-профилакторий металлургов" может принять в месяц 229,6 человек, в течение трех месяцев - 688 человек, ОАО Санаторий "Енисей" может принять в месяц 280 человек, в течение трех месяцев - 840 человек;

- на момент подачи заявок некоммерческим учреждением "Санаторий-профилакторий металлургов" было реализовано и забронировано 390 путевок, ОАО Санаторий "Енисей" - 335 путевок;

- в действиях хозяйствующих субъектов ОАО "Санаторий "Енисей" и некоммерческого учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов" отсутствовали признаки конкурентной борьбы, что не свойственно участникам и не отвечает принципам и целям конкурсных процедур;

- антимонопольный орган не должен доказывать возможность предложения стоимости путевки ниже, чем установлено в конкурсной документации, т.к. заявителям вменялось в качестве нарушения поддержание цен на торгах;

- впоследствии вышеуказанными обществами на аналогичные услуги цена предложена ниже, чем в рассматриваемом конкурсе.

ОАО Санаторий "Енисей" и некоммерческим учреждением "Санаторий-профилакторий металлург" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в соответствии с которыми просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в указанных отзывах.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Представители заявителя (негосударственного учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов") изложили доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя (открытого акционерного общества "Санаторий "Енисей") изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Санаторий "Красноярское Загорье", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 28.09.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 30.09.2011 и 28.10.2011 протокольного определения об объявлении перерыва в судебном заседании публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ЗАО "Санаторий "Красноярское Загорье".

Антимонопольным органом представлено в материалы дела дополнение к апелляционной жалобе; к данному дополнению приложены дополнительные документы на 40 листах (приложения N 1-10); ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не представлено.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции возвратить антимонопольному органу приложенные к дополнению к апелляционной жалобе документы, в связи с отсутствием ходатайства об их приобщении к материалам дела с обоснованием невозможности предоставления указанных документов в суд первой инстанции, о чем объявлено протокольное определение.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

Основным видом деятельности негосударственного учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов" является деятельность санаторно-курортных учреждений.

Негосударственное учреждение "Санаторий-профилакторий металлургов" оказывает услуги по санаторно-курортному лечению (профиль лечения - заболевания системы кровообращения, оздоровление кардиологических больных).

Основным видом деятельности ОАО Санатория "Енисей" является деятельность санаторно-курортных учреждений.

ОАО Санатория "Енисей" оказывает услуги по санаторно-курортному лечению (профиль лечения - заболевания системы кровообращения, а также восстановительное лечение (долечивание) в условиях стационара острого инфаркта миокарда, хирургических вмешательств на сердце и магистральных сосудах, острого нарушения мозгового кровообращения).

ГУ - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования РФ проведен открытый конкурс N 19К-1/10 на "Оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края".

Объем оказываемых услуг установлен в количестве 250 путевок.

Начальная максимальная цена контракта составляет 4 863 600 рублей, начальная максимальная цена путевки установлена в размере 19 454 рубля 40 копеек.

Продолжительность заезда (курса лечения) 21 день.

Периоды заезда определены в конкурсной документации - первый заезд не ранее 19.09.2010 года, последний заезд не позднее 24.11.2010 (с изменениями от 04.08.2010).

Условиями конкурсной документации предусмотрено, что заказчик имеет право по итогам конкурса заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа. Если победитель конкурса не может исполнить заказ в полном объеме, заказчик имеет право заключить контракт с участниками конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены следующие порядковые номера в порядке возрастания, на условиях и в объеме, который предложен в таких заявках на участие в конкурсе.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 25 августа 2010 года и протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27 августа 2010 года, победителями конкурса признаны следующие участники:

N п/п	Наименование участника	Предложения по цене контракта	Предложения по цене путевки	Предложения по объему услуг
1	НУ "Санаторий- профилакторий металлургов"	2 142 000 рублей	17 136 рублей	125
2	ОАО Санаторий "Енисей"	2 144 625 рублей	17 157 рублей	125

По результатам конкурса государственные контракты были заключены с ОАО Санаторий "Енисей" и НУ "Санаторий-профилакторий металлургов" на оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан в количестве 125 человек по цене, предложенной участниками конкурса в конкурсной заявке.

На основании жалобы ЗАО "Санаторий "Красноярское Загорье" на действия конкурсной комиссии ГУ - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования РФ при проведении открытого конкурса N 19К-1/10 "Оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края" Красноярским УФАС России на основании приказа от 15.10.2010 N 759 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 458-11-10 по признакам нарушения ОАО Санаторий "Енисей" и негосударственным учреждением "Санаторий-профилакторий металлургов" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Комиссии Красноярского УФАС России от 14.01.2011 по делу N 458-11-10 ОАО Санаторий "Енисей" и Негосударственное учреждение "Санаторий-профилакторий металлургов" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", что выразилось в разделе (лота) необходимого Заказчику объема оказываемых услуг на равное количество путевок и привело к поддержанию цен на торгах.

Заявители считают, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает их права и законные интересы, в связи с чем, обратились в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующими заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения действовал в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа от 14.01.2011 по делу N 458-11-10 ОАО "Санаторий "Енисей" и Негосударственным учреждением "Санаторий-профилакторий металлургов" допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в разделе (лота) необходимого Заказчику объема оказываемых услуг на равное количество путевок и привело к поддержанию цен на торгах.

Удовлетворяя заявленные ОАО "Санаторий "Енисей" и Негосударственным учреждением "Санаторий-профилакторий металлургов" требования о признании указанного решения недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не доказано нарушение заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии со статьей 20 Закона о размещении заказов под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Данная норма основана на положении пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющем основное отличие аукциона от конкурса: выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

По правилам статьи 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в конкурсной заявках, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом государственный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения или осуществляемые им согласованные действия, предусмотренные частями 1 и 2 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий, а также, если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, Закон о защите конкуренции запрещает действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, соответствующие указанным двум условиям в совокупности, и способные привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке. Из смысла данной нормы следует, что конкурирующие организации обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за получение контракта на торгах, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе должны пресекаться.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого заявителям нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Из материалов дела следует, что ГУ - Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования РФ проведен открытый конкурс N 19К-1/10 на "Оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края".

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 25.08.2010 N 19К-1/10-1 заявка участника НУ "Санаторий-профилакторий металлургов" поступила 13.08.2010 в 10 час. 40 мин., заявка ОАО Санаторий "Енисей" поступила 17.08.2010 в 10 час. 25 мин.

Следовательно, в действиях указанных хозяйствующих субъектов отсутствует признак синхронности, заявки участников поступили в разное время.

Из оспариваемого решения и пояснений антимонопольного органа следует, что, по его мнению, действия хозяйствующих субъектов могли быть заранее известны друг другу, так как данные организации неоднократно участвовали в аналогичных по предмету торгах (лечение заболеваний системы кровообращения) в 2009-2010 годах, что подтверждается сведениями о проведении конкурсов на оказание услуг по санаторно-курортному лечению граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи, на территории Красноярского края, предоставленными ГУ КРО ФСС РФ.

При проведении открытого конкурса обеспечение конфиденциальности сведений содержащихся в заявках - обязательно, поэтому предложения, содержащиеся в заявках, известны только заказчику и не известны участникам торгов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сам по себе факт совместного участия заявителей в аналогичных по предмету торгах ранее не может подтвердить согласованность их действий при проведении рассматриваемого аукциона. Указанный вывод антимонопольного органа носит предположительный характер, не подтверждается представленными по делу доказательствами и не может быть положен в основание для принятия решения по существу спора.

Довод антимонопольного органа о том, что наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками конкурса положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в подаче заявки на равное количество путевок по незначительной разнице в цене, получил возможность заключить контракт на условиях, содержащихся в конкурсной заявке, подлежит отклонению.

В качестве объективных причин совершения хозяйствующими субъектами действий единообразно и синхронно в части равного количества путевок заявителями указывается невозможность принять более 125 человек в обозначенный в конкурсной документации период (реализация, бронирование путевок, отсутствие свободных мест).

Из заявления и отзыва на апелляционную жалобу Негосударственного учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов" следует, что учреждение имело фактическую возможность принять в указанный период 128 человек, однако в данное количество включены 3 люксовых номера, которые не могут быть проданы по цене, аналогичной стандартному номеру.

Указанный показатель (128 человек) рассчитан с учетом уже заключенных контрактов N 18 от 22.03.2010, N 19 от 22.03.2010, N 33 от 15.06.2010, N 34 от 22.06.2.010, N 46 от 10.08.2010.

Негосударственное учреждение "Санаторий-профилакторий металлургов" указало, что учреждение не в состоянии оказывать услуги 365 дней в году, а имеет возможность по единовременному приему 164 мест при одновременном заполнении с учетом специфики вида услуг, а также необходимости проведения мероприятий по дезинфекции и профилактике инфекционных заболеваний не реже 2 раз в год.

Согласно представленному контррасчету заполняемости Негосударственным учреждением "Санаторий-профилакторий металлургов" в 2010 году из 365 дней услуги оказывались 298 дней.

Расчет антимонопольного органа составлен с учетом работы 365 дней в году, при работе всех номеров для проживания, без учета указанных выше обстоятельств, т.е. основан на вероятностных данных, полученных методом арифметического подсчета, без учета конкретных фактических обстоятельств.

Кроме того, в соответствии с Закона о размещении заказов право формировать заявку, в том числе и по количеству оказываемых услуг, предоставлено всем участникам, которые соответствуют требованиям статьи 11 Закона о размещении заказов.

Из заявления ОАО Санаторий "Енисей" следует, что 09.07.2010 обществом был заключен государственный контракт N 100/10-54 с Фондом обязательного медицинского страхования на 420 путевок, графики заездов не обозначены, период заездов: июль-декабрь. Для участия в рассматриваемом аукционе была рассчитана стоимость путевки из расчета 125 путевок и определено два заезда в период с 19.09.2010 по 12.10.2010, заявка сформирована 31.07.2010.

Довод ОАО антимонопольного органа о том, что государственный контракт N 100/10-54 предусматривает срок оказания услуг с 10 июля по 20 декабря 2010 года и не предусматривает определенное количество путевок в расчете на 1 месяц, следовательно, не отвечает принципам допустимости и относимости доказательств, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку государственным контрактом N 100/10-54 предусмотрено предоставление путевок в тот же период, что и по рассматриваемому аукциону (сентябрь-ноябрь).

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольным органом не установлена возможность заявителей принять более 125 человек.

Довод антимонопольного органа о том, что в действиях хозяйствующих субъектов ОАО "Санаторий "Енисей" и некоммерческого учреждения "Санаторий-профилакторий металлургов" отсутствовали признаки конкурентной борьбы, что не свойственно участникам и не отвечает принципам и целям конкурсных процедур, подлежит отклонению.

Возможность снижения стоимости путевки, отраженной в заявке на участие в открытом конкурсе N 19К-1/10, обусловлена конкурентной борьбой и расчетным снижением получаемой прибыли (рентабельности), что объясняется наличием объективных факторов, таких как оптимизация расходов, выраженная в содержании минимально необходимого штата административно-управляющего и обслуживающего персонала, сокращении расходов на содержание вспомогательных и офисных помещений, сокращении транспортных расходов и пр. Это позволяет заключить контракты с изменением рентабельности в сторону некоторого уменьшения без ущерба для безубыточного существования организации.

Стоимость путевки, предложенная ОАО Санаторий "Енисей" и НУ "Санаторий-профилакторий металлургов", ниже максимальной стоимости путевки, установленной конкурсной документацией, более чем на 10 %. Доказательств возможности снижения стоимости путевки ниже, указанных в заявке, антимонопольным органом не представлено.

То обстоятельство, что участниками ОАО Санаторий "Енисей" и НУ "Санаторий-профилакторий металлургов" предложено равное количество путевок по незначительной разнице в цене и при потребности заказчика в 250 путевках само по себе не может свидетельствовать о наличии согласованных действий, которые привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах в интересах хозяйствующих субъектов.

Довод антимонопольного органа о том, что о согласованности действий хозяйствующих субъектов свидетельствует тот факт, что впоследствии вышеуказанными обществами на аналогичные услуги цена предложена ниже, чем в рассматриваемом конкурсе, является несостоятельным. Возможность изменения стоимости путевки обусловлена изменением цен на продукты питания, ГСМ в течение календарного года, изменением расходов на содержание здания профилактория в зависимости от времени года, спросом на путевки и т.д.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции от 15 августа 2011 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 августа 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба антимонопольного органа - без удовлетворения.

Учитывая, что решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы. Однако Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Таким образом, расходы по оплате государственной пошлины по настоящему делу не понесены, следовательно, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" августа 2011 года по делу N А33-4729/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.А. Колесникова А.Н. Бабенко