Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 09АП-25669/11

г. Москва

18 ноября 2011 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-133670/10-112-767

по заявлению ОАО "Кунцевский комбинат железобетонных изделий N 9" (ОГРН 1037739100585; адрес: 121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, 54)

к МИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560; адрес: 125373, г. Москва, Походный проезд, владение 3, В)

о признании недействительными ненормативных актов

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Николева Л.В. по дов. N 222 от 20.04.2011

от заинтересованного лица - Шиянова А.Д. по дов. от 01.09.2011, Винокурова Е.А. по дов. от 11.11.2011

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Кунцевский комбинат железобетонных изделий N 9" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения и постановления от 25.06.2010 N 51"О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя".

Решением суда от 08.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Кунцевский комбинат железобетонных изделий N 9" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с нарушением норм процессуального права.

Из материалов дела следует, определением от 11.11.2010 настоящее дело принято к производству судьей Арбитражного суда г. Москвы Нагорной А.Н. в порядке взаимозаменяемости с судьей Зубаревым В.Г., предварительное судебное заседание по делу назначено на 14.12.2010 (т.1 л.д.2).

Определением от 14.12.2010 судьей Зубаревым В.Г. настоящее дело назначено к судебному разбирательству на 01.02.2011 (т.1 л.д.59).

20.01.2011 председателем 16 судебного состава Л.А. Шевелевой издано распоряжение, согласно которому настоящее дело передано судье И.О. Петрову (т.1 л.д.64).

При этом в распоряжении имеется ссылка на п.37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, ст.18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

02.08.2011 дело по существу рассмотрено судьей Петровым И.О. (полный текст решения изготовлен 08.08.2011) (т.7 л.д.105-107).

Согласно ответу Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2011 на запрос суда апелляционной инстанции от 05.10.2011 в соответствии с решением Президиума Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2010 произведена реорганизация 7 судебного состава по рассмотрению споров с применением налогового законодательства, в связи с чем, впоследствии, 20.01.2011, с учетом ст.31 Регламента Арбитражного суда г. Москвы и совершения ранее процессуальных действий судьей В.Г. Зубаревым в порядке ч.5 ст.18 АПК РФ, настоящее дело было передано судье И.О. Петрову.

Вместе с тем согласно ч.3 и 4 ст.18 АПК РФ замена судьи или одного из судей возможна в случае заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом самоотвода или отвода судьи; длительного отсутствия судьи ввиду отпуска; длительного отсутствия судьи ввиду болезни; пребывания на учебе; нахождения в служебной командировке; прекращения или приостановления полномочий судьи.

Данный перечень является исчерпывающим и иных оснований для замены судьи не содержит.

В представленном в материалы дела распоряжении о замене судьи от 20.01.2011 не содержится ссылки ни на одно из указанных оснований.

Таким образом, материалами дела не подтверждено наличие предусмотренных оснований для замены судьи В.Г. Зубарева на судью И.О. Петрова.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что дело в суде первой инстанции рассмотрено в незаконном составе.

Согласно п.2 ч.4 ст.270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе.

Таким образом, решение суда подлежит отмене.

Судом апелляционной инстанции вынесено определение от 18.10.2011 г. о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании части 6.1. статьи 268 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как видно из материалов дела, налоговым органом было вынесено решение N 51 от 25.06.2010 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя" которым налоговый орган решил произвести взыскание налогов в размере 30 177 827,71 руб., пени в размере 5 363 221,98 руб. за счет имущества общества. (т.1, л.д. 12), а также постановление N 51 от 25.06.2010 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя" (т.1, л.д. 13).

Заявитель оспорил решение и постановление налогового органа в судебном порядке. В ходе рассмотрения дела представитель заявителя поддержала требования по существу спора, изложенные в исковом заявлении в полном объеме.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения требований заявителя и просили отказать в удовлетворении требований полностью.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

Истец указывает на то, что постановление N 25216/1740/9-10 о возбуждении исполнительного производства от 12.07.2010 г. из которого он узнал о ранее вынесенных налоговым органом постановлении N 51 и решении N 51 он получил только 23.07.2010 г., о чем свидетельствует оттиск штампа на постановлении о возбуждении исполнительного производства (т.1, л.д. 14).

Налоговый орган указывает на то, что оспариваемое решение N 51 было направлено заявителю посредством почтой связи 01.07.2010 г. и представляет почтовый реестр (т.7, л.д. 3-5). Инспекция ссылается на то, что на основании п.9 ст. 101 НК РФ решение считается полученным по истечение шести дней с даты направления заказного письма, в связи с чем указывает на то, что общество обратилось в суд 10.11.2010 г. с пропуском срока, установленного п. 4 ст. 198 АПК РФ.

Заявитель, не отрицая истечение трехмесячного срока, установленного ст. 198 АПК РФ, указывает на то, что он не получал ни решение N 51 от 25.06.2010 г., ни постановление N 51 от 25.06.2010 г. и получил их только 23.07.2010 от судебного пристава, в связи с чем указывает на уважительность причин пропуска срока и в судебном заседании 16.11.2011 г. представитель заявителя просила восстановить пропущенный срок.

Статья 117 АПК РФ предусматривает возможность восстановления пропущенного процессуального срока, если признает причины пропуска срока уважительными.

Суд, рассмотрев указанные причины, полагает, что срок общество пропустило по уважительным причинам, пропущенный срок подлежит восстановлению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что заявителю в соответствии со ст. ст. 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом были выставлены требования об уплате налога N 8518 от 07.04.2010, N 8273 от 02.04.2010, N 8668 от 07.04.2010, N 8669 от 07.04.2010.

В указанный в требованиях срок до 23.04.2010 г.. заявителем налог не был уплачен в добровольном порядке.

В связи с этим инспекцией на основании статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации вынесены решения о взыскании за счет денежных средств на счетах налогоплательщика и выставлены инкассовые поручения.

Решения о взыскании за счет денежных средств на счетах налогоплательщика вынесены в установленный налоговым законодательством срок (п. 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации), не позднее двух месяцев после истечения срока, установленного в требовании, а именно - 26 апреля 2010 года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании доводится до сведения налогоплательщика в течение шести дней после вынесения указанного решения.

Заявитель в обоснование своих требований указывает на тот факт, что налоговым органом решения о взыскании налога за счет денежных средств отправлены после истечения установленного законом срока, а именно налоговый орган направил их 06.05.2010 года, в то время как последний день отправки был 05.05.2010 г.., в связи с чем заявитель полагает, что оспариваемые решение N 51 и постановление N 51 от 25.06.2010 г. ввиду нарушения налоговым органом положений ст.46 НК РФ, являются незаконными.

Данный довод заявителя рассмотрен судом и отклоняется по следующим основаниям.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит последствий нарушения данного срока, следовательно, он носит процедурный (организационный), а не пресекательный характер.

Истечение данного срока никак не может влиять на исполнение решения о взыскании налога за счет денежных средств на счетах налогоплательщика.

Более того, наличие задолженности и ее размер на момент вынесения решения заявителем не отрицается.

В соответствии с п. 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации поручение налогового органа на перечисление сумм налога в бюджетную систему Российской Федерации направляется в банк, в котором открыты счета налогоплательщика и подлежат безусловному исполнению банком.

Налоговой инспекцией были выставлены на расчетные счета заявителя и направлены в банки инкассовые поручения, что подтверждается почтовыми реестрами.

По требованиям N 8518 от 07.04.2010; N 8273 от 02.04.2010; N 8668 от 07.04.2010; N 8669 от 07.04.2010 были выставлены налоговой инспекцией следующие инкассовые поручения NN 11273 от 26.04.2010, 11274 от 26.04.2010, 11275 от 26.04.2010, 11276 от 26.04.2010, 11277 от 26.04.2010, 11278 от 26.04.2010, 11279 от 26.04.2010, 11280 от 26.04.2010, 11281 от 26.04.2010, 11282 от 26.04.2010, 11283 от 26.04.2010, 11284 от 26.04.2010, 11285 от 26.04.2010, 11286 от 26.04.2010, 11287 от 26.04.2010, 11288 от 26.04.2010, 11289 от 26.04.2010, 11290 от 26.04.2010.

Инкассовые поручения направлены по почте в банк ОАО "НОМОС-БАНК" 06 мая 2010 г..

В связи с недостаточностью и отсутствием денежных средств на расчетных счетах заявителя (Московский филиал ОАО КБ "АКЦЕПТ", ОАО "НОМОС-БАНК", ОАО АКБ "СОЮЗ", ООО КБ "ПРЕОДОЛЕНИЕ", Московский филиал ООО КБ "СМОЛЕНСКИЙ БАНК", ОАО ГПБ, ОАО "СБЕРБАНК РОССИИ"), что подтверждается выписками из банков в соответствии со статьей 47 Налогового кодекса Российской Федерации 25.06.2010 г. инспекцией были вынесены решение и постановление о взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика.

Довод заявителя о наличии у него денежных средств в необходимом для исполнения решения размере не нашел своего документального подтверждения.

Более того, как пояснили представители сторон до настоящего времени задолженность по налогу и пени обществом полностью не погашена.

Справка об имеющихся на расчетных счетах денежных средствах ООО "КК ЖБИ N 9" предоставлена за весь период с 07 апреля 2009 года по 20 июня 2010 г. Решение N 51 и постановление N 51 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика" вынесены 25.06.2010 г.. и выписки из банков об отсутствии денежных средств у налогоплательщика были представлены на данный период времени.

Таким образом, налоговым органом законно вынесено решение N 51 и постановление N 51 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика".

При наличии указанных обстоятельств, заявленные обществом требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению, а оспариваемые акты налогового органа соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Государственная пошлина, излишне уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату ему из Федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2011 по делу N А40-133670/10-112-767 отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных требований ОАО "Кунцевский комбинат железобетонных изделий N 9" к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения N 51 от 25.06.2010 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя", постановления N 51 от 25.06.2010 "О взыскании налогов (сборов), пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя".

Возвратить ОАО "Кунцевский комбинат железобетонных изделий N 9" из федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев