Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 09АП-27228/11

г. Москва

17 ноября 2011 г.

Дело N А40-59525/11-79-499

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Яцевой В.А.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МПК "Лемурия-Кайлас" на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 г.. по делу N А40-59525/11-79-499, судьи Дранко Л.А.,

по заявлению ООО "МПК "Лемурия-Кайлас"

к ИФНС N 34 по г.Москве

об оспаривании постановлений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Кулагин С.А. по дов. от 09.08.2011 г..; Сушков С.Ф. по дов. от 08.06.2011 г..;

УСТАНОВИЛ

ООО МПК "Лемурия-Кайлас"(далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании акта проверки N 0369903 от 28.04.2011 г.., определений о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 28.04.2011 г.. N N 0369903/1 и N 0369903/2, протоколов об административном правонарушении от 10.05.2011 г.. N 0102906 и N 0000449, постановлений Инспекции ФНС РоссииN 34 по г.Москве от 18.05.2011 г.. N 0000449/245/211 и N 0102906/245/212 по делам об административных правонарушениях.

Оспариваемыми постановлениями Обществу и его генеральному директору назначены административные наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. и 3 000 руб. соответственно по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2011 г.. в удовлетворении заявления ООО МПК "Лемурия-Кайлас" об оспаривании постановления Инспекции ФНС N 34 по г.Москве N 0000449/245/211 от 18.05.2011 г.. отказано. В остальной части производство по делу прекращено. В обосновании принятого решения суд указал, что в данном случае действия сотрудников налоговых органов не возможно квалифицировать как проведение проверочной закупки в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности).

Не согласившись с принятым решением Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования. Указал, что в данном случае сотрудниками налоговых органов была произведена контрольная закупка, в то время как такое право ответчикам не предоставлено.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому поддержала решение суда первой инстанции в полном объеме, с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает жалобу необоснованной, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Считает, что в настоящем случае имело место приобретение проверяющим услуги в личное пользование для собственных нужд в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники, которые не выходит за пределы полномочий налогового органа по контролю за соблюдением законодательства о контрольно-кассовой технике.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции в полном объеме, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание не явился представитель заявителя. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение арбитражного суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании поручения УФНС по г.Москве от 28.04.2011 г.. N 0016885 налоговыми инспекторами ИФНСN 33 по Москве Ястребовым И.М, Протасовым МС и ИФНСN 34 по г.Москве Кулагиным СА иN 34 по Москве была проведена проверка соблюдения Обществом законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов в принадлежащем Обществу "Салоне красоты " по адресу: Москва, ул.Мневники, д.7,к.1, по результатам которой с участием администратора данного салона был составлен Акт проверки от 28.04.2011 г.. N 0369903/245.

Из указанного Акта следует, что на момент проведения проверки услуги в салоне оказывались, при оплате услуг солярия стоимостью 150 руб. администратор Степанова И.С. приняла денежную наличность в размере 150 руб., однако чек по ККТ не отпечатала и не выдала. В своих пояснениях, изложенных в этом акте, администратор Степанова И.С. по выявленному нарушению вину свою признала, указав, что чек по кассе не отпечатала в связи с невнимательностью.

По факту не применения ККТ в отношении Общества и его законного представителя были вынесены оспариваемые определения от 28.04.2011 г.. о возбуждении дел об административном правонарушении по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, а 10.05.2011 г.. с участием законного представителя Общества составлены оспариваемые заявителем протоколы об административном правонарушении, с которыми указанное лицо не согласилось.

Оспариваемыми постановлениями от 18.05.2011 г.. по делу об административном правонарушении NN 0000449/245/211 и N 0102906/245/212 ООО "МПК "Лемурия-Кайлас" и генеральный директор Общества Цынжаловская С.В. признаны виновными в совершении административного правонарушения, выразившегося в неприменении контрольно-кассовой техники в нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка осуществления наличных денежных расчетов, привлечены к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления. Суд посчитал, что в данном случае действия сотрудников налоговых органов не квалифицируются как проведение проверочной закупки в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом в связи со следующим.

Часть 2 ст.14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со ст.5 Федерального закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно - кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет административную ответственность, предусмотренную ч.2 ст.14.5 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей, на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Федерального закона, ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г.. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г.. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Апелляционный суд не может принять как обоснованный довод ответчика о закупке услуги для личных целей, исходя из того, что данное обстоятельство не подтверждено материалами дела.

Так проверка осуществлялась по поручению налогового органа от 28.04.2011 г.., на оборотной стороне которого имеются отметки о проверенных организациях, среди которых имеется и отметка о проверке заявителя с указанием того, что Степанова И.С. с ним ознакомлена.

В настоящем случае сотрудниками налоговых органов лично осуществлена проверочная закупка услуг солярия на общую сумму 150 руб., что прямо следует из акта проверки от 28.04.2011 г.. N 0369903 (л.д.7), а также из объяснения Степановой И.С. (л.д. 37-38).

Между тем проверочная закупка в силу норм Закона об оперативно-розыскной деятельности допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч.2 ст.211 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий.

В настоящем случае, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности оспариваемого постановления Инспекции от 18.05.2011 г.. N 0000449/245/211 о привлечении Общества к административной ответственности.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы является законным и обоснованным.

При установленных обстоятельствах по делу, на основании ч. 2 ст. 269 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение подлежит изменению.

Руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы 27.07.2011 г.. по делу N А40-59525/11-79-499 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России N 34 по г.Москве от 18.05.2011 г.. N 0000449/245/211 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Л.А. Москвина Е.В. Пронникова