Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. N 09АП-27450/11

г. Москва

16 ноября 2011 г.

Дело N А40-43862/11-72-265

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи : М.Ф. Сабировой

Судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Музыка,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны

Российской Федерации и ОАО "НИИ "Атолл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" августа 2011 г.. по делу N А40 -

43862/11-72-265 принятое судьей Немовой О.Ю.

по иску Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261,

7704252261ОГРН 1037700255284, 1037700255284, Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к ОАО "НИИ "Атолл" (ИНН 5010004050, ОГРН 1025001414976, 141980, Московская обл.,

г. Дубна, ул. Приборостоителей, д. 5)

о расторжении государственного контракта N 253/10/2/К/0531-08 от 10.11.2008 г.. и

взыскании денежных средств в размере перечисленного аванса в сумме 598400000 руб.,

неустойки в размере 374000000 рублей и штрафа в размере 149696876 руб. 71 коп.

При участии сторон :

от Министерства обороны Российской Федерации : И.Л. Бурыгина - представитель по

дов. от 01.07.2011,Гордиен ко Д.С. - представитель по доверенности от 21.10.2011,

от ОАО "НИИ "Атолл": М.Л. : М.Л. Березин - представитель по доверенности от

11.07.2011, Т.А. Комолова - представитель по доверенности от 01.10.2011.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "НИИ "Атолл" о расторжении государственного контракта N 253/10/2/К/0531-08 от 10.11.2008 г.. и взыскании денежных средств в размере перечисленного аванса в сумме 598400000 руб., неустойки в размере 374000000 рублей и штрафа в размере 149696876 руб. 71 коп.

В дальнейшем истцом было подано заявление о частичном отказе от иска в части требований о расторжении государственного контракта от 10.11.2008 г.. N 253/10/2/К/0531-08 и взыскании денежных средств в размере перечисленного аванса в сумме 598400000 рублей. Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2011 года производство по делу N А40-43862/11 (72-265) в указанной части прекращено.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2011 г. взыскано с Открытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт "Атолл" (ОГРН 1115010000148) в пользу Министерства обороны Российской Федерации 74800000 (семьдесят четыре миллионов восемьсот тысяч) рублей неустойки.

В удовлетворении требований Министерства обороны Российской Федерации о взыскании с Открытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт "Атолл" неустойки в размере 299 200 000 (двести девяносто девять миллионов двести тысяч) рублей, а также штрафа в размере 149 696 876 (сто сорок девять миллионов шестьсот девяносто шесть тысяч восемьсот семьдесят шесть) рублей 71 копейка отказано.

Кроме того с Открытого акционерного общества "Научно-исследовательский институт "Атолл" (ОГРН 1115010000148) в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 (двести тысяч) рублей.

Не согласившись с указанным решением, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами. При этом, истец и ответчик обжалуют решение в части взыскания судом пени. В остальной части решение не обжалуется. В соответствии с частью 5 ст. 268 АПК РФ стороны согласны на то, чтобы судом апелляционной инстанции осуществлялась проверка законности и обоснованности решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд признает, что в обжалуемой части решение подлежит изменению.

При этом, апелляционная коллегия судей исходит из того, что судом первой инстанции при принятии решения не применены положения ст. 401 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В обоснование заявленных требований истец указывает на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту от 10.11.2008 г.. N 253/10/2/К/0531-08, выполнению пуско-наладочных работ и проверке поставленного изделия на объекте Заказчика, выразившееся в нарушении сроков выполнения условий договора по поставке изделия.

Ответчик, не оспаривает, что изделие было передано получателю в мае 2011.

Согласно материалам дела, апелляционный суд признал обоснованным довод ООО "НИИ "Атолл" о том, что ответчик, согласно ч. 2 ст. 401 АПК РФ доказал отсутствие своей вины в нарушении обязательства.

Из материалов дела следует, ФГУП "НИИ "Атолл" (Исполнитель) и Министерство обороны РФ (Заказчик) заключили государственный контракт от 10.11.2008 г.. N 253/10/2/К/0531-08 на осуществление поставки, выполнение пуско-наладочных работ и проверки поставленного изделия на объекте Заказчика на соответствие техническим условиям в количестве, по номенклатуре, в сроки по ценам, указанным в прилагаемой к Контракту ведомости поставки, являющейся неотъемлемой частью Контракта (т. 1 л.д. 19-26).

В соответствии с разделом 7 Контракта и ведомостью поставки ответчик обязан произвести поставку изделия "Северянин" не позднее 01.11.2009 г.. и выполнить пуско-наладочные работы и проверку поставленного изделия на объекте Заказчика не позднее 01.11.2010 года. Цена контракта составила 768000000 рублей, из них цена поставки составила - 748000000 рублей и 20000000 рублей - цена пуско-наладочных работ и проверки поставленного изделия на объекте (т. 1 л.д. 19-26).

В соответствии с п. 4.6 Контракта платежным поручением от 25.11.2008 г.. N 2053078240 и заявкой на кассовый расход от 09.06.2009 г.. N 2053033240 Заказчиком перечислен аванс в размере 598400000 рублей (т. 1 л.д. 42).

Согласно материалам дела, продукция была поставлена ответчиком 18 мая 2011 года, что подтверждается актом приема-передачи N 235/1/4/2510 от 18.05.2011 года (т. 1 л.д. 111-112), что не оспаривается сторонами.

Согласно ст. ст. 307 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, необоснованный односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Ответчик указал, что согласно сводному акту приема аппаратуры и составных частей изделия "Северянин" от 05.05.2011 года N 1 поставка составных частей продукции была начата 10.02.2009 г.., 02.03.2009 г.., что подтверждается товарно-транспортными накладными и завершена в мае 2011 года. Причиной задержки поставки изделия "Северянин" на Северный флот явилось не предоставление вовремя корабельного судна. Также ответчик отметил, что все свои действия по поставке и проведению первых испытаний составных частей опытного образца изделия "Северянин" ответчик согласовывал с северным флотом, в лице Войсковой части 30809, что подтверждается соответствующей перепиской представленной в материалы дела.

Данные доводы ответчика отклонены судом первой инстанции необоснованно.

Изначально изготовление изделия производилось согласно технической документации, в которой было предусмотрено изготовление изделия с использованием в его конструкции антенного кабеля марки КТ-44. На момент заключения государственного контракта аналогов указанного кабеля на территории РФ не производилось. Указанное обстоятельство не оспаривается истцом и признано им в судебных заседаниях в суде первой и апелляционной инстанции.

Как следует из пояснений лиц, участвующих в деле, изделия, изготовляемое согласно государственному контракту, являлось уникальным, в процессе его изготовления и текущих испытаний были установлены определенные затруднения с постановкой изделия на штатное место ввиду того, что погрузочное оборудование Заказчика (Истца) не обеспечивало требуемые для постановки изделия технические параметры. Иным оборудованием для постановки изделия Заказчик (Истец) не располагал. Обязанность обеспечения постановки изделия согласно Государственного контракта была возложена на Истца.

Однако, в процессе изготовления изделия выяснилось, что предприятием ООО "Псковгеокабель" производится иной тип кабеля (типа КГКУЗ), который при использовании его в конструкции ряда приборов изделия позволял устранить возникшие проблемы с установкой приборов изделия, а так же повышал надежность изделия и повышение его эксплуатационных характеристик в целом (т. 1 л.д. 72, 73, 74, 76, 80, 119.

Переход на новый кабель позволял существенно снизить нагрузки на постановочное оборудование кабельного судна, что повлекло бы за собой уменьшение сроков монтажа и постановки изделия в целом.

В связи с чем, со стороны заказчика поступило требование о переходе при производстве изделия на новый антенный кабель, что подтверждается письмами В/ч 30809 от 23.04.2009 г.. исх. N 52/16/68 и В/ч 3093 от 28.04.2009 г.. исх.N71 (т. 1 л.д. 120).

Ответчик, при решении вопроса о продолжении исполнения контракта исходил из важности работ для обороноспособности Российской Федерации, осознавая, что изменения технического задания вызванные применением нового типа кабеля приведет к увеличению сроков работ. Истцу также было известно о данном обстоятельстве.

Процедура согласования решения об использовании при производстве приборов изделия антенного кабеля КГКУЗ, который является основным конструктивным элементом основных приборов изделия, затянулась на период с апреля 2009 г.. до конца августа 2009 г.., что было вызвано собственно процедурой такого согласования между различными ведомствами Истца, а так же необходимостью проведения типовых испытаний нового кабеля, необходимость которого установлена Решением Истца N 253/10/3403 от 01.07.2009 г. о чем свидетельствует переписка (т. 2 л.д. 5-22).

Исходя из анализа указанной переписки, суд принимает во внимание доводы ответчика о том, что ввиду неопределенности с типом используемого в конструкции кабеля вплоть до окончания испытаний последнего, Ответчик был вынужден на период с момента получения указаний о необходимости замены кабеля до момента окончания испытаний (Акт от 20.08.2009 г..), приостановить изготовление значительной части приборов, входящих в изделие.

Те приборы, в которых указанный тип кабеля не использовался, Ответчиком были изготовлены своевременно и отгружены потребителю, что в целом свидетельствует о добросовестности Ответчика.

Кроме того, переход на новый антенный кабель повлек за собой дополнительные временные и финансовые затраты по отработке конструкции, технологии изготовления, проверке принимаемых решений и испытаниями предлагаемых конструкций, что в результате привело к задержке не менее чем на 5 месяцев сдачи рабочей конструкторской документации в производство.

Согласно Заключению (Письму) ФГУП "Акустический институт имени академика Н.Н.Андреева" от 11.07.2011 исх. N 37/168 переход на новый тип кабеля объективно увеличивало срок изготовления продукции на 17 месяцев.

Ответчик действовал исходя из принципа разумности и добросовестности. Истец, как Покупатель (Заказчик), принимая решение о внесении изменений в конструкцию изготовляемого изделия в тот момент, когда значительная часть приборов была уже изготовлена и потребуется их переделка (изготовление заново), а так же тот факт, что потребуется корректировка конструкторской документации, которая не могла быть проведена до проведения испытаний нового кабеля, учитывая, что с момента окончания таких испытаний до завершения срока поставки оставалось не более трех месяцев, не мог не принимая во внимание невозможность в указанной ситуации соблюдения установленных контрактом сроков.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании изложенного, судебная коллегия признает, что ответчик доказал отсутствие вины в просрочке исполнения обязательства.

При этом суд учитывает, что в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (исполнителя, подрядчика), за исключением случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения (п. 6.1).

Кроме того, согласно п. 4 указанного Закона, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта:

в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Между тем, истец нарушил данное условие.

Апелляционный суд считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, что, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, является основанием для отмены судебного акта.

Апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ОАО "НИИ "Атолл" удовлетворить. Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2011 г., по делу N А40-43862/11-72-265 в обжалуемой части изменить. В удовлетворении исковых требований Министерства обороны Российской Федерации к ОАО "НИИ "Атолл" в части взыскания пени 74800000 (семьдесят четыре миллиона восемьсот тысяч) рублей отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2011 г. по делу N А40-43862/11-72-265 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без

удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяц ев со дня изготовления

постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик