Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 09АП-28297/11

г. Москва

"18" ноября 2011 г.

Дело N А40-43156/11-63-328

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" ноября 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПрофСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "07" сентября 2011 г..

по делу N А40-43156/11-63-328, принятое судьей Ишановой Т.Н.

по иску (заявлению) ООО "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569) адрес: 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д.2, стр.73

к ООО "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648) адрес: 141074, Московская область, г. Королев, ул. Пионерская, д.1Б о взыскании 687 495 руб. 27 коп.

и встречному иску ООО "ПрофСтрой" к ООО "ДИАКОН" о взыскании 124 029 руб. 44 коп.

При участии сторон:

Представитель истца: не явился, извещен.

Представитель ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДИАКОН" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском ООО "ПрофСтрой" о взыскании суммы задолженности в размере 623 295 руб. 80 коп., неустойки в размере 64 199 руб. 47 коп., начисленной за период с 18.12.2010 г.. по 31.03.2011 г.., на основании договора подряда N 044/К от 20.08.2010 г..

Определением суда от 18 июля 2011 г.. принято встречное исковое заявление ООО "ПрофСтрой" к ООО "ДИАКОН" о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ по договору подряда N 044/К от 20.08.2010 г.. в размере 124 029 руб. 44 коп.. начисленной за период с 25.09.2010 г.. по 13.12.2010 г..

Решением суда от "07" сентября 2011 г.. по делу N А40-43156/11-63-328 взыскано с ООО "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул.Пионерская, д1Б) в пользу ООО "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) задолженность в размере 623.295 руб. 80 коп., неустойку в размере 64.199 руб. 47 коп., расходы по оплате государственной пошлины 16.749 руб. 91 коп.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул. Пионерская, д1Б) неустойка в размере 124. руб. 44 коп., расходы по оплате государственной пошлины 4.720 руб. 88 коп.

Произведен зачет встречных требований, в результате которого взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул.Пионерская, д1Б) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) денежные средства в размере 563.465 руб. 83 коп., расходы по оплате государственной пошлины 12.029 руб. 91 коп.

Не согласившись с принятым решением Арбитражного суда города Москвы, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд первой инстанции неправомерно удовлетворил первоначальный иск в части взыскания неустойки в размере 64.199 руб. 47 коп., поскольку размер неустойки ограничен размером 10%. Кроме того, суд не применил требования ст. 333 ГК РФ.

В судебное заседание представители истца и ответчика не явились, надлежаще извещены, о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2011 г.. по делу N А40-43156/11-63-328 подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (истец, заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (генподрядчик, ответчик) был заключен договор подряда N 044/К от 20.08.2010 г.., согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными или привлеченными силами работы, указанные в п.1.1 договора и сдать результат и работ заказчику в установленный договором срок.

В соответствии с п.2.1 договора цена работ определяется Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1).

Согласно п.5.1 договора начало работ - 25 августа 2010 г.., окончание работ 25 сентября 2010 г..

Как следует из материалов дела истец выполнил работы на сумму 1 569 992 руб. 90 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 13.12.2010 г..

В соответствии с п.10.1 договора окончательный расчет за выполненные работы в размере 70% от стоимости работ заказчик осуществляет по окончании выполнения подрядчиком полного объема работ, обусловленного в протоколе согласования договорной цены (ПриложениеN 1) и подписания уполномоченными представителями обеих сторон акта сдачи - приемки выполненных работ, акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 в течение 5 банковских дней.

Ответчик оплатил выполненные работы в размере 946 697 руб. 10 коп.

Задолженность ответчика перед истцом по договору подряда N 044/К от 20.08.2010 г.. составляет 623 295 руб. 80 коп.

Поскольку доказательств оплаты работ ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно на основании ст. 740, 746 ГК РФ удовлетворил требования истца по взысканию основного долга в размере 623 295 руб. 80 коп.

Кроме того, истцом начислена неустойка на основании п.15.1 договора в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10%, в размере 64 199 руб. 47 коп. за период с 18.12.2010 г.. по 31.03.2011 г..

Принимая решение в части взыскания неустойки, суд посчитал расчет правильным и обоснованным.

С указанным выводом судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии с п. 15.1 Договора в случае необоснованного нарушения заказчиком сроков оплаты работ, заказчик выплачивает подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате за каждый день просрочки, но не более 10%.

Сумма задолженности составляет 623 295 руб. 80 коп., а потому размер неустойки, подлежащей взысканию не может превышать 62.395, 58 руб.

Истцом по встречному иску на основании п.15.1 договора начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невыполненных в срок работ в размере 124 029 руб. 44 коп. за период с 25.09.2010 г.. по 13.12.2010 г..

Срок окончания работ установлен п.5.1 договора, в соответствии с которым работы должны быть завершены 25 сентября 2010 г..

Ответчиком по встречному иску выполнены работы на сумму 1.569.992 руб. 90 коп., последний акт подписан 13.12.2010 г..

Поскольку обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательств не допустим (ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования по встречному иску, взыскав с ООО "ДИАКОН" 124 029 руб. 44 коп.

Довод ООО "ПрофСтрой" о том, что взысканная с него неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, отклоняется, поскольку стороны свободны в заключении договора ( ст. 421 ГК РФ) и размер неустойки ограничен самим договором.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07 сентября 2011 г.., по делу N А40-43156/11-63-328 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул.Пионерская, д1Б) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) задолженность в размере 623.295 (шестьсот двадцать три тысячи двести девяносто пять) руб. 80 коп., неустойку в размере 62.329 руб.58 коп. (шестьдесят две тысячи триста двадцать девять рублей руб.) 58 коп., расходы по оплате государственной пошлины 16.707 (шестнадцать тысяч семьсот семь руб. ) 35 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул.Пионерская, д1Б) неустойку в размере 124.029 (сто двадцать четыре тысячи двадцать девять) руб. 44 коп., расходы по оплате государственной пошлины 4.720 (четыре тысячи семьсот двадцать) руб. 88 коп.

Произвести зачет встречных требований, в результате которого взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ПрофСтрой" (ОГРН 1057748757648, 141074, Московская обл., г. Королев, ул.Пионерская, д1Б) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ДИАКОН" (ОГРН 1054004003569, 115088, г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 73) денежные средства в размере 561.595 (пятьсот шестьдесят одну тысячу пятьсот девяносто пять) руб. 94 коп., расходы по оплате государственной пошлины 11.986 (одиннадцать тысяч девятьсот восемьдесят шесть руб.) 47 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк