Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2011 г. N 13АП-16271/11

г. Санкт-Петербург

18 ноября 2011 г.

Дело N А21-3461/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Б.Лопато, И.Г.Савицкой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А.Алыбиной

при участии:

от истцов (заявителей): не явились (извещены)

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16271/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.08.2011 по делу N А21-3461/2011 (судья Гурьева И.Л.), принятое

по иску (заявлению) ООО "БалТерма", ООО "Комплект-Масса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: Конкурсное агентство Калининградской области

о признании недействительным решения от 18.02.2011 N АМЗ-123/2010

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БалтТерма" (ОГРН 1093925041429, место нахождения: 236039, Калининград, Малый переулок, д. 17) (далее - ООО "БалтТерма") и общество с ограниченной ответственностью "Комплект-Масса" (ОГРН 1043902850683, место нахождения: 238560, Калининградская область, г. Светлогорск, ул. Железнодорожная, д. 3Б) (далее - ООО "Комплект-Масса") (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, Калининградское УФАС) от 18.02.2011 N АМЗ-123/2010, которым в действиях заявителей установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

По указанным заявлениям возбуждены дела: N А21-3461/2001 и N А21-3516/2011. Определением от 27.06.2011 данные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А21-3461/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Конкурсное агентство Калининградской области (ОГРН 1053900175625; место нахождения: 236000, г. Калининград, ул. Д.Донского, 1).

Решением суда от 05.08.2011 заявления ООО "БалтТерма" и ООО "Комплект-Масса" удовлетворены, обжалуемое решение Калининградского УФАС признано недействительным, как не соответствующее Закону о защите конкуренции и нарушающее права и законные интересы заявителей.

В апелляционной жалобе Калининградское УФАС, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, а также на неправильное применение норм материального права - статьи 8 Закона о защите конкуренции, просит решение суда от 05.08.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при предоставлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дела на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. По мнению подателя жалобы, ООО "Комплект-Масса" и ООО "БалтТерма", обладая информацией на товарном рынке выполнения работ по обеспечению пожарной безопасности, имели возможность заблаговременно знать о составе хозяйствующих субъектов, подавших заявки на каждый лот, и действовать согласованно, не соперничая друг с другом, и давая возможность, таким образом, другому стать победителем торгов по определенному лоту, по сути, распределив между собой лоты N N 1, 3, 4, что привело к поддержанию цен на торгах и, как следствие, нарушению пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Участники процесса извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили.

От ООО "БалтТерма" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы отклонены, а также ходатайство о рассмотрении жалобы Управления без участия представителей общества.

От ООО "Комплект-Масса" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество указывает, что доводы Управления основаны исключительно на предположениях и не подкреплены фактами и доказательствами, просит оставить решение суда первой инстанции по данному делу без изменения, апелляционную жалобу Калининградского УФАС - без удовлетворения.

Конкурсное агентство Калининградской области также представило письменный отзыв, в котором поддерживает позицию Калининградского УФАС и просит решение суда первой инстанции от 05.08.2011 отменить; к отзыву приложено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителей Конкурсного агентства.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон и третьего лица в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании обращения Конкурсного агентства Калининградской области о недобросовестной конкуренции (сговоре) участников торгов N оа-10063-р, предметом которых являлись работы по обеспечению пожарной безопасности, Калининградским УФАС проведена проверка, по результатам которой Управление пришло к выводу о наличии в действиях ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в осуществлении согласованных действий хозяйствующих субъектов при проведении торгов, результатом чего явилось поддержание цен на торгах.

Приказом Калининградского УФАС от 17.12.2010 N 354 возбуждено дело NАМЗ-123/2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 18.02.2011 N АМЗ-123/2010 (пункт 1) действия ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса", выраженные в осуществлении согласованных действий указанными хозяйствующими субъектами при проведении аукциона, результатом чего явилось поддержание цен на торгах, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Предписание об устранении нарушений не выдавалось (пункт 2 решения) в связи с заключением и исполнением контрактов.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении, основаны на исследовании и оценке следующих обстоятельств:

04 августа 2010 года Конкурсным агентством Калининградской области объявлен открытый аукцион N оа-10063-р на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по обеспечению пожарной безопасности. Данный аукцион по лотам NN 1-5 проведен 30 августа 2010 года в период с 10.20 час. до 11.00 час.

По лоту N 1 участниками аукциона были признаны ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса", победителем признано ООО "БалТерма" с предложением снижения начальной цены на 3,5%, предпоследнего предложения о цене контракта не поступало.

По лоту N 3 участниками аукциона были признаны ООО "БалТерма" и ООО "КомплектМасса", победителем признано ООО "Комплект-Масса" с предложением снижения начальной цены на 0,5%, предпоследнего предложения о цене контракта не поступало.

По лоту N 4 участниками аукциона были признаны ООО "Комплект-Масса" и ООО "СтройИнформИнвест", победителем признано ООО "СтройинформИнвест" с предложением снижения начальной цены на 1,5%, предпоследнего предложения о цене контракта не поступало.

По лоту N 5 участниками аукциона были признаны ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса", победителем признано ООО "БалТерма" с предложением снижения начальной цены на 1,5%, предпоследнего предложения о цене контракта не поступало.

Проанализировав поведение ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса" на торгах, Калининградское УФАС пришло к выводу об отсутствии активности данных лиц, о согласованности действий по лотам N 1, 3 и 5. По мнению Управления, данные общества по указанным лотам не соперничали друг с другом, тем самым предоставляя возможность другому стать победителем.

Не согласившись с решением Калининградского УФАС, ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании решения Управления недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал недоказанным наличие в действиях заявителей согласованных действий при проведении аукциона.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и представленных на нее отзывов, полагает, что судом первой инстанции в полном объеме оценены имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела обстоятельства, правильно применены нормы материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

Между тем, исходя из смыслового содержания вышеназванной нормы (статьи 8 Закона N 135-ФЗ) для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходима совокупность условий, в том числе является обязательным установление того обстоятельства, что результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов и такие действия заранее известны каждому из них.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона N 94-ФЗ).

В случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся (часть 12 статьи 37 Закона N 94-ФЗ).

В случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта (часть 13 статьи 37 Закона N 94-ФЗ).

Суд первой инстанции, проанализировав изложенные выше нормы, пришел к обоснованному выводу о том, что участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Действительно, как правильно указало Управление в апелляционной жалобе, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Вместе с тем, судом установлено и подтверждается материалами дела, что информация о допуске к участию в аукционе была размещена в сети Интернет за минуту до начала проведения аукциона, при этом каких-либо доказательств предварительной договоренности заявителей о поведении на аукционе УФАС не представило.

Доводы о том, что со времени объявления аукциона - 04 августа 2010 года, существовала возможность определить состав лиц, претендующих на заключение государственных контрактов и скоординировать действия между собой, правомерно отклонены судом, как являющиеся только предположением возможного поведения лиц, принявших участие в аукционе, без какого-либо документального подтверждения такого поведения. При рассмотрении антимонопольного дела Управление не установило даже приблизительный круг лиц, оказывающих в Калининграде работы по обеспечению пожарной безопасности, а следовательно, вывод УФАС о том, что ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса" обладали информацией о таких хозяйствующих субъектах, также является ничем не подтвержденным предположением.

Доказательств, подтверждающих, что результаты аукциона отвечают интересам ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса", Управлением также не приведено, равно как и доказательств, свидетельствующих о каких-либо отношениях между указанными хозяйствующими субъектами.

Как правомерно указал суд, в материалах дела отсутствуют доказательства целенаправленного бездействия участников аукциона по предложению более низкой цены в отношении предметов выставленных лотов.

При рассмотрении антимонопольного дела ООО "БалТерма" и ООО "Комплект-Масса" приводили причины, по которым указанные хозяйствующие субъекты не проявляли интереса к аукциону (конкретному лоту), поясняя, что после проведения детальной проверки сметной документации не считали для себя экономически приемлемым снижение цены контракта ниже определенного порога. Однако Управление в своем решении не обосновало, по каким причинам признало такую позицию заявителей необоснованной.

При этом суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ни антимонопольное законодательство, ни Закон N 94-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал наличия совокупности условий, установленных статьей 8 Закона N 135-ФЗ, с учетом позиции, высказанной в пункте 2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при наличии которых действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны согласованными.

Исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что антимонопольным органом не доказаны значимые для рассмотрения настоящего дела обстоятельства, а именно, наличие всех предусмотренных статьей 8 Закона N 135-ФЗ условий для признания действий ООО "БалтТерма" и ООО "Комплект-Масса" согласованными. Суд при этом указал, что выводы антимонопольного органа основаны на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех заинтересованных участников аукциона, а их действия являются согласованными.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии у Калининградского УФАС правовых и фактических оснований для квалификации действий заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, является правильным, основанным на полном и всестороннем исследовании обстоятельства дела. Обжалуемое решение принято судом в соответствии с нормами материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приводимым Управлением при рассмотрении дела в суде первой инстанции, которым судом дана правильная оценка.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения от 05.08.2011 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05 августа 2011 года по делу N А21-3461/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато И.Г. Савицкая