Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 15АП-12043/11

город Ростов-на-Дону

17 ноября 2011 г.

дело N А53-8198/2011 15АП-12043/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Ванина В.В. Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

от истца: представитель Фендриков Ю.И. по доверенности N 19НЭЗ-01/2010 от 01.01.2010

от ответчика: представитель Горошенко И.О. по доверенности N НЮ-10/321 от 13.07.2011

от закрытого акционерного общества "Энергопром - Менеджмент": не явился, извещен

от открытого акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат": не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2011 по делу N А53-8198/2011 (судья Мартынова С.И.)

по иску открытого акционерного общества "ЭНЕРГОПРОМ - Новочеркасский электродный завод" (ИНН 6150003065, ОГРН 1026102216623)

к ответчику открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295)

при участии третьих лиц закрытое акционерное общество "Энергопром - Менеджмент", открытого акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат"

о взыскании убытков в сумме 24602 рубля 62 копейки

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Энергопром-Новочеркасский электродный завод" (далее - завод) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" (далее - железная дорога) о взыскании ущерба в размере 24602 рубля 62 копейки в связи с частичной недостачей груза.

Определением от 30.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены открытое акционерное общество "Магнитогорский металлургический комбинат" и закрытое акционерное общество "Энергопром-Менеджмент".

Решением от 09.09.2011 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 24602 рубля 62 копейки ущерба от недостачи груза поступившего в полувагоне N 67448084 по железнодорожной накладной N ЭИ 384660.

Решение мотивировано тем, что железной дорогой по железнодорожной накладной N ЭИ 384660 принят груз - мелочь коксовая в вагоне N 67448084 в количестве масса нетто 49400 кг., брутто 71800 кг., который перевозчик принял к перевозке без замечаний по количеству, массе, упаковке, что подтверждается отсутствием соответствующих отметок в железнодорожной накладной. При комиссионной перевеске груза на станции Локомотивстрой СКЖД установлено, что груз прибыл не в полном количестве, недостача мелочи коксовой составила как указал истец составила 7058 кг., что подтверждается коммерческим актом N КСВ1001061/3 от 04.05.2010. При определении размера ущерба суд учел стоимость недостающего груза, провозную плату, погрешность весов, норму естественной убыли 0,75% с учетом влаги (0,3%), а также предельное расхождение в результатах измерений массы груза.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы железная дорога указывает на то, что вагон N 67448084 в отношении технического и коммерческого состояния был проверен грузоотправителем, что свидетельствует о том, что за сохранность груза отвечает грузоотправитель, проверка вагона проведена в отсутствие представителя перевозчика. В соответствии с таблицей 2 распоряжения ОАО "РЖД" от 01.06.2005 N 834р "Об утверждении Классификации коммерческих неисправностей грузовых вагонов" наличие щели, наружная заделка зазора паклей отнесено к коммерческой неисправности грузового вагона; масса утраченного груза определена неверно. Кроме того, по мнению заявителя, при вынесении оспариваемого судебного акта судом нарушены нормы процессуального права, поскольку истцом нарушен претензионный порядок урегулирования спора, что по мнению заявителя, является основание для оставления иска без рассмотрения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель железной дороги доводы апелляционной жалобы поддержал.

К апелляционной жалобе железной дорогой приложены акт о техническом состоянии вагона N 67448084 от 30.04.2010 (т.2, л.д.28) в котором отражено, что у вагона выявлена неисправность в виде нарушения армировки разгрузочных люков 1, 3, 5, 9, грузоотправителем вагон не подготовлен под погрузку, возможна утрата груза, а также коммерческий акт N СКВ 1001043/13 от 30.04.2010, составленный железной дорогой по состоянию вагона N 67448084 при перевозке спорного груза на станции Лихой СКВ.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы устно отклонил как несостоятельные, отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил, возражал против принятия дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г.. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Нормы статей 9, 10, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях (пункт 2 статьи 268 Кодекса) суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

Ответчик не доказал суду невозможность представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, поэтому они не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Представители третьих лиц в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о рассмотрении апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 03.07.2006 между ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" (принципал) и ЗАО "Энергопром-Менеджмент" (агент) заключен агентский договор N 26ЭМ-7-2006 на закупку сырья и материалов (т.1 л.д. 9-16), согласно которому агент по поручению принципала обязался от своего имени, но за счет принципала осуществлять для нужд принципала закупку сырья и материалов, определенных в приложениях N 1 и N 2 к настоящему договору (товар), а принципал обязался выплачивать агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленном договором (пункт 1.1 договора).

Приложением N 1 к договору стороны согласовали перечень для закупки товара, необходимого для нужд принципала (т.1 л.д. 14-17).

В последствии, между сторонами заключен договор N 33ЭМ-7-2006 от 14.07.2006 (л.д. 49-53, т.1) о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" закрытому акционерному обществу "Энергопром-Менеджмент".

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что 21.04.2010 ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" по железнодорожной накладной N ЭИ 384660 произвело отгрузку ОАО "Энергопром- Новочеркасский электродный завод" мелочь коксовая в количестве 49400 кг. Отгрузка мелочи коксовой произведена в полувагон N 67448084 (т. 1 л. д. 18).

На станции Локомотивстрой СКЖД 04.05.2010 зафиксирован факт частичной утраты груза, о чем составлен коммерческий акт N СКВ 10001061/3 от 04.05.2010 (л.д.19-20, т.1). При проверке наличия перевозимого груза установлено, что масса груза брутто составляет 64300 кг. против указанных в накладной 71800 кг., масса нетто 41900 кг. против 49400 кг., масса вагона 22200 кг. При комиссионном осмотре обнаружено, что над люком N 6 имеется углубление размером 2500х2000х500, справа по ходу движения поезда нет валиков люков 2,10,12, нарушена армировка разгрузочных люков 1,3,5,9; видна наружная заделка конструктивных зазоров люков паклей; на хребтовой балке имеется россыпь груза, указанный акт со стороны грузополучателя Рафилович Н.А. подписан без возражений (л.д.19-20,т.1)

При приемке груза 04.05.2010, истцом составлен акт N 3 (л.д.24-25, т.1) о приемке материалов, в котором также зафиксирована недостача принятого ОАО "Российские железные дороги" к перевозке груза, в акте также отражено, что над люком N 6 имеется углубление размером 2500х2000х500, справа по ходу движения поезда нет валиков люков 2,10,12, нарушена армировка разгрузочных люков 1,3,5,9; видна наружная заделка конструктивных зазоров люков паклей; на хребтовой балке имеется россыпь груза.

По платежному поручению N 780 от 22.07.2010 ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" произвело оплату поставленного товара в полном объеме, при этом оплата произведена за товар без учета стоимости утраченного груза.

Полагая, что утрата мелочи коксовой произошла по вине перевозчика, ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" 03.11.2010 направило в адрес ОАО "Российские железные дороги" претензию N 2838-71 (л.д. 28-30, т.1) с приложением расчета причиненного ущерба в связи с утратой груза на общую сумму 24602 рубля 62 копейки.

Письмом N 1133-10/1498 от 23.11.2010 перевозчик отклонил претензию, сославшись на то, что грузополучателем не приложен документ, подтверждающий факт причиненного ущерба, удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающего груза, без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат (т.1 л.д. 31).

Отказ перевозчика возместить ущерб, причиненный недостачей груза, послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

С точки зрения правовой природы отношения, сторон возникшие из перевозки груза по железнодорожной накладной N ЭИ 384660 регулируются главой 40 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 2 статьи 784 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 10 января 2003 года N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 статьи 785 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Как следует из коммерческого акта N СКВ 10001061/3 от 04.05.2010 (л.д.19-20, т.1) при комиссионной перевеске на станции Локомотивстрой СКЖД в полувагоне N 67448084 обнаружена недостача груза в количестве 7500 кг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 796 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело.

При этом, судом первой инстанции не учтено, что статья 95 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, конкретизируя перечень оснований освобождения перевозчика от ответственности за несохранность груза, прямо указывает в их числе на причины, зависящие от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя).

Согласно коммерческому акту N СКВ 10001061/3 от 04.05.2010 (л.д.19-20, т.1) при проверке наличия перевозимого груза установлено, что масса груза брутто составляет 64300 кг. против указанных в накладной 71800 кг., масса нетто 41900 кг. против 49400 кг., масса вагона 22200 кг.. при комиссионном осмотре обнаружено, что над люком N 6 имеется углубление размером 2500х2000х500, справа по ходу движения поезда нет валиков люков 2,10,12, нарушена армировка разгрузочных люков 1,3,5,9; видна наружная заделка конструктивных зазоров люков паклей; на хребтовой балке имеется россыпь груза, указанный акт со стороны грузополучателя Рафилович Н.А. подписан без возражений (л.д.19-20,т.1)

Из выявленных и перечисленных в коммерческом акте N СКВ 10001061/3 от 04.05.2010 фактов следует, что причиной недостачи груза является нарушение армировки разгрузочных люков 1,3,5,9, наличие наружной заделки конструктивных зазоров люков паклей.

В соответствии с частью 5 статьи 20 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации коммерческая пригодность вагонов, контейнеров представляет собой их пригодность для перевозки конкретного груза, определяя требования к состоянию грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствию внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенностям внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющих на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке.

В соответствии с таблицей 2 позиции 102, 113, 212 распоряжения ОАО "РЖД" от 01.06.2005 N 834р "Об утверждении Классификации коммерческих неисправностей грузовых вагонов" наличие щели (при размерах, приводящих к доступу к грузу), зазора между дверью и кузовом или наличие наружной заделки (без применения сварки) отнесено к коммерческой неисправности грузового вагона.

Таким образом, наличие наружной заделки зазоров люков паклей свидетельствует о непригодности полувагона для перевозки мелочи коксовой, указанная непригодность является коммерческой, что свидетельствует об отсутствии технической неисправности полувагона.

Кроме того, как следует из статьи 20 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации пригодность в коммерческом отношении вагонов, контейнеров (состояние грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствие внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенности внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющие на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке) для перевозки указанного груза определяется в отношении: вагонов - грузоотправителями, если погрузка обеспечивается ими, или перевозчиком, если погрузка обеспечивается им.

Как следует из указанной выше транспортной железнодорожной накладной и коммерческого акта погрузка груза произведена средствами ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" (грузоотправитель). Таким образом, обязанность по проверке пригодности в коммерческом отношении полувагона N 67448084 для перевозки мелочи коксовой возложена на грузоотправителя.

Кроме того, частью 6 статьи 20 Устава предусмотрено право грузоотправителя на отказ от вагонов, контейнеров, непригодных для перевозки конкретного груза, и перевозчик обязан подать взамен указанных вагонов, контейнеров исправные, пригодные для перевозки такого груза вагоны, контейнеры. При этом вагоны, признанные непригодными, из числа поданных вагонов исключаются и плата за пользование ими не взимается.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 2005 года N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" если погрузка обеспечивается грузоотправителем, то он определяет пригодность вагонов, контейнеров в коммерческом отношении для перевозки конкретных грузов. Понятие коммерческой пригодности содержится в статье 20 Устава. Грузоотправитель вправе отказаться от вагонов, контейнеров, непригодных для перевозки конкретного груза; перевозчик должен подать взамен указанных вагонов, контейнеров исправные, пригодные для перевозки такого груза вагоны, контейнеры.

Если при перевозке произошла утрата, недостача, повреждение (порча) груза вследствие того, что он был погружен грузоотправителем в коммерческом отношении непригодный вагон, контейнер, от погрузки в который грузоотправитель не отказался, то перевозчик подлежит освобождению от ответственности за несохранность такого груза. В этом случае ответственность перед грузополучателем за утрату, недостачу, повреждение (порчу) груза может быть возложена на грузоотправителя.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по спорам между теми же сторонами по арбитражным делам N А53-6596/2011, А53-21125/2008.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основания для привлечения перевозчика к ответственности за недостачу груза в заявленном размере отсутствуют.

При таких обстоятельствах, исковые требования о взыскании ущерба, причиненного в связи с недостачей груза удовлетворению не подлежат, решение подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы заявителем по платежному поручению N 450 от 07.10.2011 уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей. Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена, расходы заявителя подлежат возмещению за счет истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2011 по делу N А53-8198/2011 отменить. В иске отказать.

Взыскать с ОАО "Энергопром - Новочеркасский электродный завод" (ОГРН 1026102216623, ИНН 6150003065) в пользу ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Величко М.Г.

Судьи

Ванин В.В. Пономарева И.В.