Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 16АП-3116/11

г. Ессентуки

21 ноября 2011 г.

Дело N А61-1751/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.

ноября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.09.2011 по делу N А61-1751/2011 (судья Сидакова З.К.)

по заявлению Управления министерства внутренних дел Российской Федерации (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Бутырина, 1)

к индивидуальному предпринимателю Батяеву Эльбрусу Аликовичу (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Галковского, 224, ОГРНИП 308151619200014)

о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного разбирательства (уведомление 538100, л.56, т 1, отчет о публикации судебного акта на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации),

УСТАНОВИЛ

Управление министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Владикавказу Республики Северная Осетия - Алания (правопреемник Управления внутренних дел по г. Владикавказу, замена произведена в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания с заявлением о привлечении Батяева Эльбруса Аликовича (далее - предприниматель, индивидуальный предприниматель, Батяев Э.А.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

21.09.2011 суд решил: привлечь индивидуального предпринимателя Батяева Эльбруса Аликовича к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и взыскать с него штраф в размере 4 000 рублей, без конфискации имущества.

Изъять из незаконного владения индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. и обратить в собственность государства системные блоки ЭВМ в количестве 14 штук, (изъятые согласно акту обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 21.06.2011). Системные блоки хранятся в отделении милиции N 2 Управления внутренних дел по г.Владикавказу, кабинет 22.

Изъять из незаконного владения индивидуального предпринимателя Батяева Э.А. и обратить в собственность государства денежный выигрыш в сумме 5 000 рублей, добровольно выданный Огоевым Т.Х. согласно акту добровольной выдачи от 21.06.2011. Денежные средства хранятся в Арбитражном суде Республики Северная Осетия - Алания по адресу: г. Владикавказ, пл.Свободы, 5, кабинет 11.

Возвратить Управлению министерства внутренних дел Российской Федерации по г.Владикавказу Республики Северная Осетия - Алания денежные средства в сумме 300 рублей, добровольно выданные гр. Дзгоевой Л.В. согласно акту добровольной выдачи от 21.06.2011.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С указанным решением предприниматель не согласился, обжаловал судебный акт в апелляционном порядке.

В жалобе Батяев Э.А. указал на то, что им организация азартных игр не осуществляется, а лишь предоставляется доступ к платежной системе, изъятые компьютеры не являются игровым оборудованием и не могут быть использованы в этих целях.

Предприниматель, полагая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, просил принятый по делу судебный акт отменить, вернуть изъятые компьютеры, взыскать с управления 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, предпринимателем заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие.

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании постановления начальника Управления внутренних дел по г.Владикавказу от 21.06.2011 отделом по борьбе с экономической преступностью Управления внутренних дел по г.Владикавказу проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия по проверке соблюдения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в компьютерном клубе "Дельфин", расположенного по адресу: Республика Северная Осетия-Алания, г.Владикавказ, проспект Коста, 230. В ходе проверки выявлено нарушение индивидуальным предпринимателем Батяевым Э.А требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки, зафиксированным 21.06.2011 в акте проверочной закупки (контрольной игры), акте добровольной выдачи выигрыша, акте обследования помещения, иных документах, старшим инспектором группы по борьбе с преступлениями на потребительском рынке отдела милиции N 2 Управления внутренних по г. Владикавказу возбуждено административное дело по признакам правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен протокол об административном правонарушении в отношении Батяева Э.А.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении Батяева Э.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что в арендуемом предпринимателем Батяевым Э.А. у Батяевой Ф.Г. помещении по адресу: Республика Северная Осетия - Алания, г.Владикавказ, пр.Коста, 230 ( договор аренды от 01.05.2011 г..) организован интернет-клуб.

Батяевым Э.А заключен договор с обществом с ограниченной ответственностью "Твинго Телеком" от 04.06.2010 об оказании телематических услуг связи по адресу интернет-клуба, а также субагентский договор с обществом с ограниченной ответственностью "Магеллан" на подключение к платежной системе "WebCash". В силу субагентского договора предприниматель обязуется за вознаграждение предоставлять посетителям доступ в платежную систему "WebCash". С этой целью он зачисляет в данную систему денежные средства, полученные от посетителей, переводя наличные деньги в виртуальные, и подключается к сайтам, предоставляющим услуги по проведению азартных игр. Посетители, получив с помощью услуг, предоставленных им Батяевым Э.А. и действующих в его интересах наемных лиц, доступ к виртуальным денежным средствам и сайтам с азартными играми, играют в азартные игры. В случае выигрыша, получают денежные средства от Батяева Э.А. и его сотрудников.

Таким образом, полученные предпринимателем наличные денежные средства зачисляются на счет посетителя и предоставляют ему право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Свидетель Огоев Т.Х., принимавший участие в оперативно-проверочных мероприятиях, проводимых сотрудниками отдела по борьбе с экономическими преступлениями по г. Владикавказу, пояснил, что зашел в интернет кафе "Дельфин", расположенное по адресу: пр. Коста, 230 и передал оператору кафе денежные купюры, номера которых были предварительно переписаны сотрудниками правоохранительных органов. Всего было передано 300 рублей. При этом Огоев Т.Х. попросил оператора предоставить ему возможность поиграть в азартные игры, т.е. - игры, предполагающие возможность получения денежного выигрыша. Затем Огоев Т.Х. подошел к компьютеру, на экране которого отразилась информация о зачислении оператором на баланс клиента 300 рублей и появились заставки азартных игр. Огоев Т. Х. выбрал игру "Клубнички". Поиграв некоторое время, он выиграл 5 000 рублей, сумма выигрыша отразилась на его балансе на мониторе компьютера. По его просьбе выигрыш был выдан ему оператором клуба. В дальнейшем выигрыш был передан им сотрудникам полиции.

Помимо компьютера, за которым играл Огоев Т.Х., в зале находились и другие компьютеры. Часть из них была включена и на них имелись заставки с азартными играми. Помимо Огоева Т.Х. в зале присутствовали и другие посетители, играющие в азартные игры. В указанном клубе Огоев Т.Х. неоднократно ранее и играл в азартные игры.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данной части апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции. Доводы, заявленные предпринимателем в апелляционной жалобе об отсутствии в его действиях состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом отклоняются, поскольку указанные доводы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Далее суд первой инстанции указал следующее.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

При обследовании помещения интернет - клуба оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими правонарушениями Управления внутренних дел по г. Владикавказу Оганезовым Д.С. были изъяты 14 системных блоков, которые были упакованы в черные полиэтиленовые пакеты и опечатаны печатью N 25 Министерства внутренних дел Республики Северная Осетия-Алания, оттиск печати заверен подписями понятых.

Закон 224-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" не ограничивает перечень игрового оборудования только игровыми столами и игровыми автоматами, к такому оборудованию относится иное игровое оборудование, предусмотренное данным Законом.

Исходя из положений пункта 16 статьи 4 ФЗ N 224 -ФЗ под игровым оборудованием понимается устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Исходя из положений Закона N 224-ФЗ, можно сделать вывод, что специальным оборудованием, позволяющим учитывать ставки, определять результаты азартной игры и выплачивать денежный выигрыш, может быть любое оборудование, позволяющее это делать, в том числе компьютерная техника.

Согласно части 1 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.

Игровое оборудование является объектом, ограниченным в обороте, так как владение им разрешено исключительно на основании лицензии (часть 3 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку оборудование, применяемое для организации азартных игр, не должно использоваться кроме как в специально установленных игорных зонах, то оно (оборудование) подлежит изъятию на основании части 3 статьи 3.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что 14 системных блоков, которые были изъяты в ходе осмотра интернет кафе "Дельфин", являются игровым оборудованием, кроме того, суд указал на, что указанные компьютеры относятся к предметам административного правонарушения, собственник которых не установлен, в связи с чем, суд изымает из незаконного владения предпринимателя Батяева Э.А. 14 системных блоков ЭВМ с обращением их в доход государства.

Апелляционный суд считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Санкция указанной нормы предусматривает конфискацию орудий административного правонарушения, однако, указав на то, что системные блоки, используемые для организации азартных игр, относятся к предметам административного правонарушения, суд не применил в качестве административного наказания конфискацию орудий административного правонарушения.

Суд посчитал, что собственник системных блоков не установлен, кроме того они находятся в незаконном обороте.

Апелляционный суд считает, указанные выводы суда первой инстанции необоснованными.

Как следует из материалов дела на момент совершения правонарушения системные блоки использовались предпринимателем Батяевым Э.А., который пояснил, что собственником компьютерной техники является Кубалов А.В. В своих пояснениях Кубалов А.В. это подтвердил и представил платежные квитанции на оплату компьютеров. Административный орган не опроверг доводы Батяева Э.А. и Кубалова А.В. о принадлежности системных блоков Кубалову А.В., суд пришел к выводу об отсутствии собственника на компьютерную технику лишь на том основании, что квитанция об оплате и спорные блоки не содержат серийных номеров и не идентифицируются. Однако действующее законодательство не предусматривает обязательное наличие на компьютерной технике идентификационных номеров и каких-либо документов, подтверждающих такую идентификацию.

Нахождение системных блоков в незаконном обороте также не подтверждено доказательствами. В материалах дела не представлено сведений о том, что изъятые системные блоки являются специальными техническими средствами, используемыми лишь для организации азартных игр, а напротив из материалов дела следует, что это обычное компьютерное оборудование, которое может быть использовано в различных целях.

В силу части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом: 1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации; 2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что, если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

В силу требований пункта 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Изъятые у предпринимателя системные блоки не являются объектами, изъятыми из оборота, заявителем не была проведена экспертиза, позволяющая установить, что изъятые в ходе проверочных мероприятий системные блоки, являются игровыми аппаратами.

При указанных обстоятельствах изъятые системные блоки должны быть возвращены заявителю.

С учетом изложенного, оспариваемый судебный акт подлежит частичной отмене по основаниям, установленным пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Уплаченная предпринимателем государственная пошлина в размере 2 000 рублей подлежит возврату плательщику на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не оплачиваются.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.09.2011 по делу N А61-1751/2011 в части изъятия у предпринимателя Батяева Э.А. системных блоков ЭВМ в количестве 14 штук отменить.

Системные блоки в количестве 14 штук, изъятые в соответствии с актом от 21.06.2011, возвратить Батяеву Эльбрусу Аликовичу.

Возвратить Батяеву Эльбрусу Аликовичу 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному чеку-ордеру от 05.10.2011.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников