Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2011 г. N 09АП-25545/11

г. Москва

14 ноября 2011 г.

Дело N А40-10728/11-119-106

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Пронниковой Е.В.
	Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "АШАН", ООО "АТАК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2011 по делу N А40-10728/11-119-106 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "АШАН", ООО "АТАК" (г. Москва, 4-ый Войковский проезд, 6)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (г. Москва, Пыжевский переулок, 6)

третьи лица ЗАО "Щелковохлеб" (МО, г. Щелково, ул. Малопролетарская, 55), ОАО "Московский мельничный комбинат N 3" (г. Москва, ул.1-ая Магистральная, 14), ЗАО "Хлебозавод N 22" (г. Москва, ул. Академика Павлова, 4), ОАО "Хлебокомбинат ПЕКО" (г. Москва, ул. Полярная, 29), ООО "Торговый Дом "Настюша" (г. Москва, ул. Жебрунова, 6), ОАО "БКК "Серебряный Бор" (г. Москва, ул. Паршина, 10)

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителей: ООО "АШАН", Соков В.А. по дов. от 02.02.2011, Мушта Е.В. по дов. от 08.04.2011, Сидорова Е.А. по дов. от 04.03.2011;

ООО "АТАК", Соков В.А. по дов. от 01.02.2011, Мушта Е.В. по дов. от 01.10.2011, Гордеева Ю.В. по дов. от 01.02.2011;

от ответчика: Емелина Ж.А. по дов. от 27.01.2011;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2011 ООО "АШАН", ООО "АТАК" (далее - Заявители) было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по Москве) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-01/381.13-237/10.

Заявители не согласились с решением и обратились с апелляционной жалобой, в которой считают, что указанное решение подлежит отмене в связи с неправильным истолкованием и применением норм материального права; неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для правильного применения Закона; недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для правильного применения Закона, которые суд посчитал установленными; несоответствием выводов о применении Закона, обстоятельствам дела; нарушением норм процессуального права, приведших к принятию неправильного решения

Просит решение отменить и принять по данному делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

В пояснениях на апелляционную жалобу третье лицо - ОАО "Московский мельничный комбинат N 3" указывает на наличие трехсторонних договоров поставки и на оказание услуг (рекламы) с заявителями и сообщает о том, что в рамках договора поставки в период с 01.06.2010 по 31.12.2010 дважды оплачивал штрафные санкции. Отношение к оспариваемому решению суда первой инстанции, к доводам апелляционной жалобы не выразил.

Отзывы на апелляционную жалобу УФАС по Москве и третьими лицами - ЗАО "Щелковохлеб", ЗАО "Хлебозавод N 22", ОАО "Хлебокомбинат ПЕКО", ООО "ТД "Настюша", ОАО "БКК "Серебряный Бор" не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Заявителей высказал единую правовую позицию, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Полагает, что суд ошибочно квалифицировал действия Заявителей по заключению и исполнению вышеперечисленных договоров поставки и оказания услуг как нарушение ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон), в том числе путем нарушения ст.9 Закона, поскольку нарушение ст.9 Закона не является антимонопольным нарушением.

Указал на то, что на момент производства по делу об антимонопольном нарушении и принятия обжалуемых ненормативных актов Управление ФАС не имело компетенции по контролю за соблюдением ст.9 Закона, в силу того, что компетенцией по контролю за соблюдением ст.9 Закона антимонопольные органы были наделены только в декабре 2010 года.

Пояснил, что УФАС по Москве прямо вменяет Заявителям нарушение только одного запрета - на создание дискриминационных условий, неправомерно обосновывая данный вывод доводом о навязывании Заявителями отдельных условий договоров.

Отметил, что суд, не приняв во внимание нормативное определение понятия "дискриминационные условия", сделал ошибочный вывод о создании Заявителями дискриминационных условий, обосновав его доводом о несимметричности условий договоров поставки о штрафных санкциях.

По мнению представителя Заявителей, то обстоятельство, что все договоры поставки и оказания услуг (рекламы) составлены на основе типовых договоров, исключает возможность квалификации условий заключаемых Заявителями договоров как дискриминационных. Не имеется доказательств, подтверждающих направление Поставщиками акцептов на иных условиях (протоколов разногласий) и отказа или уклонения Заявителей от согласования предложенных Поставщиками условий договоров поставки и оказания услуг.

Сослался на выводы экспертов, согласно которым структура товарного рынка хлебобулочных и кондитерских изделий г. Москвы и Московской области такова, что она не позволяет Заявителями оказывать какое-либо негативное влияние на состояние конкуренции на этом рынке, в т.ч. посредством заключения договоров поставки на отличающихся условиях.

Обращает внимание на неправомерность вывода суда о навязывании Заявителями невыгодных Поставщикам условий договора поставки о штрафных санкциях, поскольку это договорное условие не входит в указанный в Законе перечень запрещенных к навязыванию условий. Толкование судом договорного условия о неустойке как дискриминационного без учета ее экономической соразмерности и судебных механизмов недопущения неосновательного обогащения взыскателей полагает ошибочным.

Также считает не соответствующим ч.1 ст.9 Закона вывод суда о том, что Основные условия отбора контрагентов не содержат существенных условий договоров на оказание услуг, поскольку указанная норма Закона обязывает Заявителей предоставлять информацию об условиях, а не о критериях отбора контрагентов.

При этом обратил внимание на то, что УФАС фактов уклонения или отказа Заявителей предоставить Поставщикам или иным контрагентам дополнительную информацию об условиях отбора и существенных условиях договоров поставки не установлено.

Полагает, что нарушение срока оплаты товара не является нарушением ч.7 ст.9 Закона, а является гражданско-правовым нарушением, ответственность за которое предусмотрена соответствующими нормами ГК РФ.

Также указал на то, что ч.3 ст.9 Закона не только не содержит запрета на включение в договор поставки условия о скидке при определении цены товара, но и вообще не регулирует такие скидки.

Обратил внимание на то, что представленные протоколы расчета премии относятся к процедуре прекращения обязательств сторон по договорам поставки, заключенным ранее, в то время как новые договоры поставки, заключенные во исполнение требований ст.22 Закона о торговле, не содержат условий об уплате премий за расширение рынков сбыта.

Пояснил, что Годовыми соглашениями действительно предусмотрено использование скидок и Заявители оказывали поставщикам рекламные услуги с целью привлечения к товарам поставщиков внимания потребителей, но не по договорам поставки, а по отдельным договорам оказания услуг (рекламы), заключенным 01.07.2010.

Указывая на нарушение судом норм процессуального права, считает, что оставление судом без исследования и оценки представленных Заявителями доказательств, а также оставление им без проверки соответствия изложенных в обжалуемых ненормативных актах доводов Управления фактическим обстоятельствам заключения и исполнения спорных договоров поставки, привело к ошибочной юридической квалификации действий Заявителей и, как следствие, к принятию неправильного решения.

Представитель УФАС по Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что заключенные Заявителями договоры ставят торговые сети и Поставщиков в неравные условия и носят дискриминационный характер по отношению к последним, поскольку на Заявителей, не исполняющих надлежащим образом обязанности по исполнению договоров, не накладываются штрафные санкции, в то время как Заявители используют условия договоров для взимания штрафов, несоразмерных нарушениям условий договоров.

Полагает, что условие договоров о предоставлении скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов не соответствует требованию ч.3 ст.9 Закона о торговле. Включение в договор поставки продовольственных товаров условия о предоставлении скидки в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов для рекламирования товара, привлечения к нему внимания потребителей, противоречит ч.12 ст.9 Закона о торговле.

Пояснил, что согласно ч.6 ст.9 Закона включение в цену договора иных вознаграждений не допускается, а дифференцированное установление стоимости услуг, указанных в приложении к Договорам на оказание услуг, разным контрагентам, носит дискриминационных характер.

По мнению представителя УФАС по Москве, судом в решении по настоящему делу не были допущены нарушения норм материального и процессуального права; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела; суд всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и дал надлежащую правовую оценку.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Управления ФАС России по г. Москве от 03.11.2010 (изготовлено в полном объеме 19.11.2010) по делу N 07-01/381.13-237/10 в действиях ООО "АШАН" и ООО "АТАК" были признаны нарушения ч.1 ст13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившиеся в:

- использовании штрафных санкций за нарушение условий договоров поставки как инструмента дискриминации по отношению к хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в результате установления штрафных санкций только в отношении контрагентов торговых сетей в размере, несоразмерном нарушению условий договоров, уклонению от переговорного процесса по пересмотру указанных условий договоров;

- создании барьеров входа на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, путем взимания премии за расширение рынков сбыта;

- включении в условия договоров поставок продовольственных товаров скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особые периоды, используемых для проведения акций, направленных на привлечение внимания потребителей (рекламирование) товаров, а также позволяющих в произвольно выбранные периоды снижать цены поставляемых товаров;

- заключении ООО "АШАН" и ООО "АТАК", осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, с поставщиками продовольственных товаров договоров на оказание услуг, согласно условиям которых перечень, количество и сроки предоставления услуг исполнитель (торговая сеть) определяет самостоятельно; предоставлении по указанным договорам услуг стоимость которых дифференцирована и не зависит от состава и количества оказанных услуг;

- непрозрачном отборе контрагентов торговыми сетями, отсутствии унифицированного подхода к условиям отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров, единых существенных условиях такого договора для поставщиков однородных товаров.

При этом, антимонопольный орган исходил из нарушения Заявителями требований, установленных ст.9 Закона о торговле.

Выводы УФАС по Москве были сделаны на основании исследования условий трехсторонних годовых соглашений, договоров поставки и оказания услуг (рекламы), заключенных 01.06.2010 и 01.07.2010 между ООО "АШАН", ООО "АТАК" и поставщиками хлебобулочных и кондитерских изделий, сырья для хлебопекарного и кондитерского производств.

Рассматривая дело о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по Москве констатировал, что договоры составлены на основе типовых договоров ООО "АШАН" и ООО "АТАК"; договоры имеют одинаковые формулировки, но различаются условиями.

При этом, УФАС по Москве обратил внимание на то, что порядок заключения договоров исключает возможность внесения в эти договоры каких-либо изменений, поскольку условия оговариваются устно, протоколы разногласий, дополнения, изменения к договору не принимаются. В связи с чем посчитал, что данные условия поставок навязываются Покупателем.

Анализируя договоры поставки, УФАС по Москве пришел к выводу об ассиметричности их условий, поскольку санкции за нарушение условий Договоров поставки предусмотрены исключительно за неисполнение обязательств Поставщиками, в то время как встречных санкций за неисполнение обязательств Покупателем в Договорах не предусмотрено.

УФАС по Москве в решении отметил, что фактически уплата штрафов осуществлялась в 2010 году только поставщиками в пользу торговых сетей, одновременно указав, что Заявителями не представлено подтверждение того, что контрагенты торговых сетей обращались к ним с претензиями об уплате процентов за несвоевременную оплату поставленного товара.

Также УФАС обратил внимание на многочисленные факты нарушения Заявителями установленного Законом срока оплаты поставленной им продукции.

В конечном итоге, на основании этой информации УФАС по Москве пришел к выводу о том, что указанные выше договоры ставят торговые сети и поставщиков в неравные условия и носят дискриминационный характер по отношению к последним (ч.1 ст.13, п.п. 1, 3 ч.7 ст.9 Закона о торговле).

УФАС по Москве также пришел к выводу о том, что, взимая в соответствии с условиями договоров премии за расширение рынков сбыта, Заявители создают барьеры для входа на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети (п/п "г", "д" п.2 ч.1 ст.13 Закона о торговле).

В пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения УФАС по Москве указал, что включение в договор поставки продовольственных товаров (ч.3 раздела II Годовых соглашений к Договорам поставки) условия предоставления скидки в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов для рекламирования товара, привлечения к нему внимания потребителей, противоречит ч.12.ст.9 Закона о торговле, согласно которой не допускается включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.

Анализируя п.7 Приложений N 1 к Договорам на оказание услуг, УФАС по Москве пришел к выводу о том, что указанный пункт, вопреки требованиям ч.6 ст.9 Закона о торговле, закрепляет дополнительное вознаграждение к оплате продовольственных товаров за исполнение Условий Договора поставки. При этом установление различного размера вознаграждения разным контрагентам УФАС по Москве расценило как носящее дискриминационный характер.

Установив, что Заявители не размещают информацию об условиях отбора контрагента и существенных условиях договоров поставки в сети Интернет, УФАС по Москве посчитал, что таким образом ООО "АШАН" и ООО "АТАК" нарушают ч.1 ст.9 Закона о торговле.

Признав в действиях ООО "АШАН" и ООО АТАК" нарушения ч.1 ст13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (п.п. 1, 2 решения), УФАС по Москве решил выдать ООО "АШАН" и ООО АТАК" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания (п.п. 3, 4 решения).

УФАС по Москве также решил не возбуждать административное производство ввиду того, что в КоАП РФ отсутствуют нормы, устанавливающие санкции за нарушение требований Закона о торговле.

03.11.2010 в соответствии с решением ООО "АШАН" и ООО "АТАК" были выданы соответствующие предписания о прекращении в срок до 01.02.2011 нарушения ч.1 ст.13 Закона о торговле (п.1 предписания); о размещении в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайтах Заявителей информации об условиях отбора контрагентов, о существенных условиях договоров поставки продовольственных товаров и договоров на оказание услуг (в том числе к форме типового договора) с указанием на порядок заключения договоров на оказание услуг, составе услуг, порядок предоставления услуг, о ценах на услуги в абсолютных величинах (п.2 предписания).

Пунктом 3 Заявителям предписывалось в указанный срок разработать и внедрить регламент рассмотрения обращений контрагентов по вопросам внесения изменений в условия типовых договоров, содержащий описание последовательности действий работников по рассмотрению указанных обращений в установленные предельные сроки.

Также в срок до 01.02.2011 УФАС по Москве предписал разработать и внедрить регламент оповещения контрагентов о том, что документы, которые он должен передать в соответствии с федеральными законами, иными нормативными актами РФ и договором поставки, не представлены или представлены, но надлежащим образом не оформлены. При этом, регламент должен содержать описание последовательности действий работников по оповещению контрагентов о непредставлении надлежащим образом оформленных документов, сообщению конкретных замечаний к представлению документов; а также установление предельных сроков на выполнение указанных действий (п.4 предписания).

Соответствующие регламенты должны быть опубликованы в указанный срок на сайтах Заявителей в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные в материалы дела доводы заявителей опровергнуты УФАС России по Москве в рамках рассмотрения дела N 07-01/381.13-237/10, по результатам которого вынесено оспариваемое решение, и ответчиком доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении заявителями антимонопольных требований, содержащихся в Законе о торговле.

При этом суд правомерно указал на то, что спорные правоотношения регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 N 381-Фз "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Статья 4 Закона о торговле содержит методы государственного регулирования в области торговой деятельности, которое включает в себя, в том числе, антимонопольное регулирование (глава 3 Закона).

Государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами. Таким федеральным органом исполнительной власти, согласно постановлениям Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" и от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" является ФАС России. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно, а также через свои территориальные органы.

В соответствии с ч.3 ст.16 Закона о торговле названный федеральный орган исполнительной власти и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных ст.ст.13-15 Закона о торговле, принимают меры в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 3135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно ч.1, п.2 ч.2 ст.39 ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Пункт 1 статьи 2 ФЗ "О защите конкуренции" в состав антимонопольного законодательства включает, в том числе, Закон о торговле.

В соответствии с п.1 ст.49 ФЗ "О защите конкуренции" Комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

При оспаривании решения государственного органа, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения, возлагается на административный орган (п.5 ст.200 АПК РФ).

Согласно п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В п.1 ст.9 Закона о торговле установлено, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

Пунктом 3 ст.9 Закона о торговле определено, что цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров с учетом предусмотренных ч.ч. 4 и 5 ст.8 настоящего Федерального закона положений.

Согласно п.6 ст.9 Закона о торговле включение в цену договора поставки продовольственных товаров иных видов вознаграждения за исполнение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, условий этого договора и (или) его изменение не допускаются.

В соответствии с п. 7 ст.9 Закона о торговле в случае, если между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, заключается договор поставки продовольственных товаров с условием оплаты таких товаров через определенное время после их передачи хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, срок оплаты таких товаров для установления данным договором определяется по следующим правилам:

1) продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем десять рабочих дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

2) продовольственные товары, на которые срок годности установлен от десяти до тридцати дней включительно, подлежат оплате в срок не позднее чем тридцать календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

3) продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории Российской Федерации, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

Согласно п.12 ст.9 Закона о торговле включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.

Подпунктами "г" и "д" п.2 ст.13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, навязывать контрагенту условия, в том числе:

о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты;

о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров.

Оценивая материалы дела, суд первой инстанции согласился с доводами УФАС по Москве, изложенными в оспариваемом решении о нарушении антимонопольного законодательства, указав на то, что представленные в материалы дела доводы заявителей опровергнуты УФАС России по Москве в рамках рассмотрения дела N 07-01/381.13-237/10, по результатам которого вынесено оспариваемое решение, и ответчиком доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении заявителями антимонопольных требований, содержащихся в Законе о торговле.

Кроме того, суд признал несостоятельными доводы заявителей о необходимости применения положений Закона о торговле во взаимосвязи с положениями Закона о защите конкуренции в части установления границ товарного рынка, доминирующего положения заявителей на товарном рынке и иных обстоятельств, поскольку данные обстоятельства подлежат установлению при рассмотрении дел о нарушении положений Закона о Защите конкуренции.

При этом суд указал на то, что в данном случае действия заявителей на предмет соответствия положениям Закона о защите конкуренции не проверялись, а характеризуются нарушениями, связанными с областью правоотношений, которые регулируются иным законом, а именно Законом о торговле.

В связи с этим, суд отметил, что заявителями не указано, каким образом установление границ товарного рынка, доминирующего положения заявителей на нем влияет на необходимость соблюдения требований к организации и осуществлению торговой деятельности, развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, и так далее.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что выводы УФАС по Москве о том, что заключенные заявителями с поставщиками хлебобулочной и кондитерской продукции договоры ставят торговые сети и поставщиков в неравные условия, носят дискриминационный характер по отношению к последним, являются необоснованными.

Как указано выше, в оспариваемом решении УФАС по Москве констатировал, что договоры составлены на основе типовых договоров ООО "АШАН" и ООО "АТАК"; договоры имеют одинаковые формулировки, но различаются условиями.

Дискриминация поставщиков, по мнению УФАС по Москве, заключается в ассиметричности условий договоров, поскольку санкции за нарушение условий Договоров поставки предусмотрены исключительно за неисполнение обязательств Поставщиками, в то время как встречных санкций за неисполнение обязательств Покупателем в Договорах не предусмотрено.

В данном случае следует отметить, что в силу того, что в рамках договора поставки у поставщика и у покупателя различные по своему характеру обязательства, то не может быть "симметричных" (сопоставимых) условий в части санкций за их нарушение. В связи с этим, какие-либо критерии симметричности (сопоставимости) санкций действующее законодательство не содержит.

Ответственность за неисполнение обязательств может возникать как из требований закона, так и из договора. В данном случае, условие о санкциях за несвоевременную оплату поставленного товара не является существенным условием договора, в силу чего отсутствие этого условия в договоре не влечет за собой его недействительность и не может являться основанием для не применения санкций в силу закона.

Также не может быть признан обоснованным вывод УФАС по Москве о том, что, взимая в соответствии с условиями договоров премии за расширение рынков сбыта, Заявители создают барьеры для входа на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Суд апелляционной инстанции считает, что для того, чтобы сделать соответствующий вывод, антимонопольный орган должен был, установить, что несогласие с включением в условия договоров премии за расширение рынков сбыта, не позволило конкретным поставщикам заключить договоры поставки. Доказательств того, что кому-либо из производителей хлебобулочной и кондитерской продукции - потенциальных поставщиков было отказано в заключении договоров на указанных выше условиях УФАС по Москве не представлено.

При этом, такой вывод невозможно сделать на основании уже заключенных и исполняемых договоров.

Доказательств того, что выплата заявителям премии за расширение рынков сбыта является навязанной услугой УФАС по Москве не представлено. Экономическое содержание данного условия заключается во взаимной заинтересованности как поставщика так и заявителей в расширении рынка сбыта товаров. УФАС по Москве не установлено, что данная премия является платой за право поставок товаров в функционирующие или открываемые торговые объекты, запрет на которую установлен подпунктом "д" п.2 ст.13 Закона о торговле.

Оценивая ч.3 раздела II Годовых соглашений к Договорам поставки, следует согласиться с выводами УФАС по Москве о том, что включение в договор поставки продовольственных товаров условия предоставления скидки в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов для рекламирования товара, привлечения к нему внимания потребителей, противоречит ч.12.ст.9 Закона о торговле, согласно которой не допускается включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров.

Заявители указали на то, что с 01.07.2010 Заявители действительно оказывали поставщикам рекламные услуги с целью привлечения к товарам поставщиков внимания потребителей, но не по договорам поставки, а по отдельным договорам оказания услуг (рекламы).

В то же время, с учетом того, что Годовыми соглашениями предусмотрено использование базовой, логистической, скидки в период приобретения товаров у поставщика по специальной цене, скидки в особые периоды, нельзя согласиться с доводом заявителей о том, что указанные им договоры оказания услуг (рекламы) являются самостоятельными договорами с отдельным предметом регулирования.

По существу, указанные договоры оказания услуг (рекламы) лишь оформляют условия, отраженные в договорах поставки, в связи с чем является обоснованным вывод УФАС по Москве о том, что наличие в Годовых соглашениях соответствующих условий противоречит ч.12.ст.9 Закона о торговле.

Анализируя выводы УФАС по Москве о непрозрачном отборе контрагентов торговыми сетями, отсутствии унифицированного подхода к условиям отбора контрагентов для заключения договоров поставки продовольственных товаров, единых существенных условиях такого договора для поставщиков однородных товаров, необходимо отметить следующее.

Указанные выводы антимонопольного органа носят общий характер, не подтверждены конкретными доказательствами. В частности, делая вывод об отсутствии единых существенных условий договора поставки для поставщиков однородных товаров, УФАС по Москве не указал, на основании каких критериев определил существенные условия договора поставки хлебобулочных и кондитерских изделий, поставки каких однородных товаров исследовались в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Между тем, исходя из того, что заявители заинтересованы в поставке различного ассортимента тех же хлебобулочных и кондитерских изделий, то предметом договоров могла быть как однородная, так и отличающаяся друг от друга продукция, не конкурирующая между собой.

Данные критерии УФАС по Москве в оспариваемом решении не раскрыты, в силу чего, требования, например, о раскрытии соответствующей информации в сети Интернет лишены объективного правового содержания, поскольку оставляют оценку полноты и достаточности этой информации на усмотрение антимонопольного органа.

Также следует отметить, что анализ соответствия условий поставок требованиям ст.9 Закона о торговле, невозможен без учета положений ст.8 Закона о торговле.

Соответственно, методика анализа должна исходить из того, что ограничения, установленные ст.9 Закона о торговле, являются исключением из прав хозяйствующих субъектов, определенных ст.8 Закона о торговле, и не могут рассматриваться в отрыве от них.

В связи с этим, следует обратить внимание на то, что, выдавая предписание от 03.11.2010 о разработке до 01.02.2011 заявителями регламентов, содержащих описание последовательности действий работников заявителей, и их публикации на сайтах, УФАС по Москве не указало правовых оснований, позволяющих антимонопольному органу определять порядок осуществления заявителями внутрихозяйственной деятельности.

Указывая на несоответствие закону и обстоятельствам дела отдельных выводов УФАС по Москве, тем не менее, необходимо отметить, что заявителями не представлено доказательств того, что оспариваемыми решением и предписанием нарушены их права и законные интересы.

Из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган по существу установил, что заявители при заключении договоров поставки включают в них условия, не соответствующие, по мнению УФАС по Москве, положениям Закона о торговле.

Принимая оспариваемое решение, УФАС по Москве прямо указал на то, что выявленные при рассмотрении дела нарушения Закона о торговле не могут являться основанием для привлечения заявителей к какой-либо ответственности.

Для заявителей реальные правовые последствия принятого УФАС по Москве решения заключаются в выдаче предписания от 03.11.2010 о необходимости до 01.02.2010 прекращения указанных в решении нарушений, а также о разработке внутрихозяйственных регламентов.

Суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку в предписании не указаны конкретные действия заявителей по прекращению указанных в решении нарушений, то данное требование носит общий характер, предписывающий соблюдать закон, что не может быть расценено как нарушающее права и законные интересы заявителей.

Также как и указание в предписании на обязание разработки заявителями внутрихозяйственных регламентов в отсутствие обоснованного правового обоснования и общего характера предписываемых действий не могут свидетельствовать о том, что данное предписание нарушает или может нарушить права и законные интересы заявителей.

Доказательств того, что после истечения указанного в предписании срока антимонопольный орган применил к заявителям связанные с неисполнением предписания меры административного характера суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2011 по делу N А40-10728/11-119-106 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Е.В. Пронникова И.Б. Цымбаренко