Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 09АП-27027/11

г. Москва

21.11.2011 г.

Дело N А40-62551/11-129-265

Резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 22 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011

по делу N А40-62551/11-129-265, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению ООО "ТИМ" (ОГРН 1117746091121, 111024, г. Москва, 2-я Кабельная ул., д. 2, стр. 9) к ИФНС России N 22 по г. Москве

о признании недействительным решения,

по встречному иску ИФНС России N 22 по г. Москве

к ООО "ТИМ" о взыскании налогов, пени, штрафа

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Михалев А.В. по дов. от 28.10.2011, Иванча А.Н. по дов. от 14.11.2011, генеральный директор Михалев В.В., Соничев А.В. по дов. от 27.10.2011,

от заинтересованного лица - Трещина М.В. по дов. от 12.08.2011 N 05-15 36507@, Исайкина К.А. по дов. от 26.07.2011 N 05-15/33797@, Митин Г.Г. по дов. от 16.12.2010 N 05-15/55233,

УСТАНОВИЛ

ООО "ТИМ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 22 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.02.2011 N 672/19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговый орган обратился со встречным заявлением к обществу о взыскании налога на прибыль в размере 22 602 910 руб., налога на добавленную стоимость в размере 16 952 182 руб., пени в размере 13 332 528 руб., доначисленных по результатам проведенной выездной налоговой проверки решением от 08.02.2011 N 672/19.

Решением суда от 19.08.2011 требования налогоплательщика удовлетворены, в удовлетворении заявленных требований налоговому органу отказано.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований и удовлетворении требований налогового органа.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, а также дополнения к нему в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и дополнений к отзыву, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт от 28.12.2010 N 417/142 и с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение от 08.02.2011 N 672/19.

Решение инспекции налогоплательщиком обжаловано в УФНС России по г. Москве, решением которого от 22.04.2011 N 21-19/040090 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и вступило в законную силу.

Инспекцией сделан вывод о занижении обществом налоговой базы для исчисления налога на прибыль и неправомерном включении в состав налоговых вычетов НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Арсенал"" и ООО "СтройГрупп".

Налоговый орган полагает, что договоры комиссии от 21.11.2007 N 43, от 03.12.2007 N 44, заключенные между заявителем и ООО "Арсенал", являются мнимой сделкой, и заключены с целью получения необоснованной налоговой выгоды; данные договоры в действительности являются договорами купли - продажи, а не комиссии.

В связи с этим налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель неправомерно не отразил в составе доходов стоимость товара, реализованного в рамках договора комиссии от 21.11.2007 N 43 в размере 67 904 019 руб. за 2007 г., в размере 102 138 529 руб. за 2008 г.

Налоговый орган также считает, что заявитель необоснованно уменьшил размер налога на добавленную стоимость в 2007 г. по договору от 21.11.2007 N 43 на 12 222 723 руб., в 2008 г. на 18 384 935 руб.; по договору от 03.12.2007 N 44 не предъявил к вычету НДС в 2007 г. в размере 1 888 089 руб., в 2008 г. 11 767 387 руб.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что последняя отчетность в инспекцию ООО "Арсенал" представлена за 1 квартал 2008 г., "нулевая", на руководителя ООО "Арсенал" Бредихина В.А. зарегистрирован ряд иных юридических лиц, принадлежность к которым он отрицает, из протокола допроса учредителя и руководителя ООО "Арсенал" Бредихина В.А (т. 10, л. д. 120), проведенного в порядке ст. 90 НК РФ следует, что Бредихин В.А. не является руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "Арсенал", какие-либо документы, в том числе учредительные, финансовые, договоры, счета - фактуры, счета, накладные, акты, а также доверенности на право подписи перечисленных документов не подписывал, банковские счета в кредитных учреждениях не открывал, считает не действительными документы, подписанные от его имени, а именно финансовые, договоры, счета-фактуры, счета, накладные, акты, налоговым органом выявлено визуальное несоответствие подписей Бредихина В.А. на протоколе допроса и на первичных документах, представленных заявителем, ООО "Арсенал" не имело необходимых производственный мощностей, ресурсов, складских и офисных помещений, транспорта и персонала для производства спорного товара либо его оптовой купли-продажи, договоры комиссии являются фиктивным и в реальности исполнены не были, спорные сделки были экономически необоснованными, совершались не в соответствии с их истинным экономическим смыслом, перечисленные обстоятельства указывают на мнимость и притворность спорных договоров комиссии, их несоответствие закону, то есть их ничтожность согласно ст.ст. 168 ГК РФ, 170 ГК РФ.

Таким образом, ссылаясь на ничтожность спорных договоров комиссии, налоговый орган полагает, что со стороны заявителя в действительности имела место реализация спорного товара, которую общество неправомерно не отразило в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС.

По мнению инспекции, заявителем по взаимоотношениям с ООО "Арсенал" не полностью исчислен и уплачен налог на прибыль в размере 22 951 693 руб., НДС за 2007 г. в размере 10 334 634 руб., за 2008 г. - 6 617 548 руб.

Налоговый орган также полагает, что налогоплательщик неправомерно отнес затраты по взаимоотношениям с ООО "СтройГрупп" (по договору купли-продажи от 01.12.2006 N 27/1206) к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, предъявил соответствующие суммы НДС к вычету.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на то, что названный контрагент заявителя не подает налоговую отчетность - последняя отчетность в инспекцию представлена ООО "СтройГрупп" за полугодие 2007 года, данная организация имеет признаки фирмы-однодневки, а именно: "массовые" адрес регистрации, руководитель, учредитель и заявитель.

На основании показаний руководителя ООО "СтройГрупп" Виноградова А.И. (т. 11, л. д. 18, 22, 26) налоговый орган сделал вывод о том, что документы со стороны контрагента заявителя содержат подпись неустановленного лица.

Также инспекция приводит доводы о том, что в базе соответствующих налоговых органов отсутствуют данные о наличии недвижимого имущества (в том числе производственных мощностях и складских помещениях) и транспортных средств спорного контрагента; у налогового органа отсутствует информация у наличии у данного контрагента сотрудников, налоговый орган полагает, что при заключении договора с ООО "СтройГрупп" заявителем не проявлена должная мера осмотрительности и осторожности.

Данные доводы инспекции были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены.

По взаимоотношениям общества с ООО "Арсенал".

Непредставление контрагентом заявителя налоговой отчетности не может свидетельствовать о недобросовестности самого общества.

Отсутствие налоговой отчетности может свидетельствовать только о невыполнении контрагентом установленных законом обязанностей по сообщению налоговому органу достоверной информации о своей деятельности, что само по себе не является основанием для отказа налогоплательщику в получении обоснованной документами налоговой выгоды.

Факт неисполнения контрагентом заявителя налоговых обязательств сам по себе не может свидетельствовать о неправомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов.

Кроме того, заявитель не имел ни обязанности, ни полномочий на проверку количества фирм, зарегистрированных на Бредихина В.А. Налоговый орган также не представил доказательств того, что заявитель или его должностные лица знали или могли знать об указанном обстоятельстве.

Само по себе наличие иных организаций, зарегистрированных на руководителей (учредителей) контрагента не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Показания руководителя ООО "Арсенал" Бредихина В.А. сами по себе не доказывают факт недобросовестности заявителя. Документами и данными Единого государственного реестра юридических лиц подтверждается связь Бредихина В.А. с организацией, возглавляемой им в соответствии с документами.

Кроме того, в отсутствие проведенных в порядке, установленном ст. 95 НК, сравнительных почерковедческих экспертиз, которые бы однозначно подтвердили, что подписи от имени руководителя организации, оттиски печатей организации на спорных документах выполнены не им, невозможно утверждать, что эти документы подписаны неустановленным лицом.

Также, ссылка налогового органа на визуальное несоответствие подписей Бредихина в спорных документах является неправомерной и необоснованной без подтверждения ее результатами почерковедческой экспертизы.

В соответствии с определениями Конституционного Суда РФ от 24.11.2005 N 452-0, от 18.04.2006 N 87-0, от 16.11.2006 N 467-0, от 20.03.2007 N 209-О, никому не следует ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений нужно устанавливать, исследовать и оценивать всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, фактические отношения сторон, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов об оплате и т.п.

Кроме того, в отсутствие иных доказательств, показания руководителя ООО "Арсенал" не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган не доказал ни направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, ни наличия фактов его осведомленности о недобросовестности указанных контрагентов.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснбванности получения заявителем налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению товарных накладных, актов, иных первичных документов, служащих основанием для включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них соответствующих сведений возлагается на продавцов. Следовательно, при соблюдении контрагентами указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых первичных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что Заявитель знал либо должен был знать о предоставлении продавцами недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, показания руководителя ООО "Арсенал" сами по себе не являются доказательствами недобросовестности заявителя, не подтверждают другой юридический характер спорного договора комиссии.

Расчеты контрагента заявителя со сторонними организациями, имеющими признаки фирм-"однодневок", не могут служить доказательством недобросовестности заявителя, в особенности, если не доказано, что заявитель знал или должен был знать о таких расчетах.

Налоговый орган не установил тот факт, что ООО "Арсенал" получал и переводил денежные средства безналичным путем только на счета организаций, имеющих признаки фирм-"однодневок". Следовательно, не доказан факт отсутствия денежных средств у ООО "Арсенал" на покупку спорного товара.

Кроме того, налоговый орган не отрицает сам факт перевода на расчетный счет ООО "Арсенал" денежных средств от данных юридических лиц, он лишь указывает на наличие у них признаков фирм-"однодневок".

Что касается взаимоотношения ООО "Арсенал" с его контрагентами, то заявитель не может вмешиваться в хозяйственную деятельность ООО "Арсенал" и проверять добросовестность его контрагентов. В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" информация о движении денежных средств на расчетном счете контрагента относится к банковской тайне, к которой заявитель не имел доступа, поэтому не мог знать о приведенных обстоятельствах ни при заключении договора с ООО "Арсенал", ни в ходе работы с ним.

Действующее законодательство не предусматривает ответственности заявителя за неправомерные действия контрагента и, тем более, его контрагентов и не возлагает обязанности по контролю за его добросовестностью; ответственность за заявление недостоверных сведений о себе одним налогоплательщиком не может быть возложена на другого налогоплательщика.

Установленное инспекцией по банковским выпискам контрагентов дальнейшее движение денежных средств в данном случае не препятствует налогоплательщику включить в состав расходов затраты и применить налоговые вычеты по ООО "Арсенал". После произведения расчета по договорам комиссии перечисленные контрагентам денежные средства переходят в их собственность, и они самостоятельно определяют их дальнейшее использование.

Вывод налогового органа о том, что физические лица, указанные как руководители организаций-контрагентов комитента (ООО "Арсенал") не подтверждают участие в финансово - хозяйственной деятельности, не подписывали никаких первичных документов, не обоснован и не имеет отношения к взаимоотношениям заявителя, поскольку в решении инспекции не приведено обоснования того, каким образом действия (бездействия) третьих лиц, в правоотношениях с которыми заявитель не состоял, влияют на его взаимоотношения с прямыми контрагентами.

Ссылка инспекции на отсутствие у ООО "Арсенал" производственных мощностей, квалифицированных кадров, имущества неправомерна.

Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих отсутствие фактического выполнения спорного договора комиссии. Налоговым органом не исследовалось и не установлено, что спорные финансово-хозяйственные операции выполнены силами самого заявителя.

Имущество, производственные и складские помещения могли на проверяемый период использоваться контрагентом заявителя на основании договоров аренды, соответствующие квалифицированные кадры могли трудиться на основании отдельных гражданско-правовых договоров, а не срочных трудовых договоров. Кроме того, отсутствие у налогового органа соответствующих документов, информации не является доказательством отсутствия соответствующего имущества либо кадров.

Довод налогового органа о том, что ООО "Арсенал" обязано было исполнять обязательства по договору комиссии только своими силами, противоречит ГК РФ. ООО "Арсенал" было вправе привлекать к исполнению своих обязательств иных юридических лиц. Реализация указанного права спорным контрагентом не может трактоваться как участие самого заявителя в предполагаемой налоговым органом схеме уклонения от уплаты налогов.

Таким образом, при отсутствии доказательств обратного исполнителем спорных обязательств по договору комиссии является ООО "Арсенал".

Как правильно установил суд первой инстанции, вступая в отношения с названным контрагентом, заявитель проявил должную осмотрительность и осторожность. В подтверждение данного факта заявителем в материалы дела представлены копия выписки из устава ООО "Арсенал" (т. 2, л.д. 43), копия решения участника о создании ООО "Арсенал" (т. 2, л.д. 45), копия приказа N 2 "О возложении обязанностей" (т. 2, л. д. 46), копия приказа от 15.07.2007 N 1 о вступлении в должность (т. 2, л.д. 47), копия свидетельства о постановке ООО "Арсенал" на учет в налоговом органе (т. 2, л. д. 48), копия письма из статрегистра в ООО "Арсенал" N 1-17-26 (т. 2, л.д. 49), копия свидетельства о государственной регистрации спорного контрагента (т. 2, л.д. 50).

Таким образом, довод об отсутствии в действиях заявителя должной осмотрительности, необоснован.

Налоговый орган не привел доказательств отсутствия реального исполнения спорной сделки. Инспекция неправомерно ссылается в апелляционной жалобе на неполучение заявителем вознаграждения по спорным договорам комиссии.

Как установлено материалами дела, комиссионное вознаграждение получено заявителем как путем получения денежных средств через расчетный счет, так и путем взаимозачетов. Вознаграждения в сумме 0,4 % от объема произведенных закупок и продаж были начислены в сумме 1 658 469 руб., что говорит об экономической обоснованности данных сделок. Комиссионное вознаграждение было учтено заявителем при формировании налоговой отчетности за соответствующий период, принято к учету на соответствующие бухгалтерские счета.

Налоговый орган не оспаривает указание выручки от комиссионного вознаграждения обществом в его налоговой отчетности. Реальность получения заявителем вознаграждений по спорным договорам комиссии подтверждается копиями следующих документов: выпиской с расчетного банковского счета заявителя в банке за декабрь 2007, январь, февраль 2008 г. в которой указаны перечисления (в том числе и вознаграждений) по договору комиссии N 44, и актами сверок по спорным договорам 43 и 44 (т. 3, л.д. 2, 4, 5. 7, 8, 10, 11), отчетами комиссионеров по договорам N 43 и 44 (т. 2, л.д. 66; 83; 92; 125; 130; 137; 141), а также соглашениями о зачете взаимных требований по договорам комиссии от 21.11.2007 N 43, от 03.12.2007 N 44 между обществом и ООО "Арсенал" (т. 3, л.д. 1, 3, 6, 9).

Таким образом, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что налоговый орган не доказал отсутствие получения заявителем вознаграждения по спорному договору, что могло бы свидетельствовать об отсутствии разумных экономического причин (деловой цели) данной сделки для заявителя.

Утверждение налогового органа о том, что в соответствии с соглашениями о зачете взаимных требований списанная задолженность заявителя перед ООО "Арсенал" составляет 259 945 568 руб., а задолженность ООО "Арсенал" перед заявителем составляет 172 095 126 руб. и, таким образом, заявитель списал встречной задолженности на 87 850 442 руб. больше, чем имелось у ООО "Арсенал", суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Инспекция, рассчитывая сумму задолженности заявителя перед контрагентом ссылается на предоставленные обществом соглашения о зачете взаимных требований за декабрь 2007 г., январь 2008 г., февраль 2008 г. и март 2008 г. В соглашениях о зачете представлены цифры, взятые из актов сверки расчетов за соответствующие месяца, в которых учитываются сальдо предыдущего месяца получившееся после проведения взаимозачета. Задолженность общества перед контрагентом, отраженная в соглашении о зачете взаимных требований, не может быть сложена без вычета задолженности, образовавшейся после проведения взаимозачета за предыдущий месяц, поскольку при таком расчете будет повторно учитываться сумма остатка задолженности образовавшейся в декабре 2007 г.., в январе 2008 г. и т.д.

То есть в декабре 2007 г.. задолженность заявителя перед контрагентом согласно соглашению о зачете взаимных требований составил 79 806 234 руб., задолженность контрагента перед обществом - 27 610 654 руб. Таким образом, после проведения взаимозачета задолженность заявителя перед ООО "Арсенал" на январь 2008 г. составила 52 195 580 руб.

В январе 2008 г. задолженность заявителя перед контрагентом согласно соглашению о зачете взаимных требований составила 97 119 462 руб. Данная сумма складывается из остатка задолженности за декабрь 2007 г.. в сумме 52 195 580 руб. и задолженности за январь 2008 г. в сумме 44 923 882 руб. Задолженность ООО "Арсенал" перед заявителем составила 50 711 119 руб. Таким образом, после проведения взаимозачета задолженность заявителя перед контрагентом на февраль 2008 г.. составила 46 408 342 руб.

В феврале 2008 г. задолженность заявителя перед ООО "Арсенал" согласно соглашению о зачете взаимных требований составил 121 384 007 руб. Данная сумма складывается из остатка задолженности за январь месяц 2008 г. в сумме 46 408 342 руб. и задолженности за февраль 2008 г. в сумме 74 975 664 руб. Задолженность ООО "Арсенал" перед заявителем 79 941 908 руб. Таким образом, после проведения взаимозачета задолженность общества перед спорным контрагентом на март 2008 г. составила 41 442 099 руб.

В марте месяце 2008 г. задолженность заявителя перед спорной организацией согласно соглашению о зачете взаимных требований составил 41 442 099 руб. Данная сумма складывается из остатка задолженности за февраль месяц 2008 г. в сумме 41 442 099 руб. Задолженность ООО "Арсенал" перед заявителем 41 442 099 руб. Таким образом, после проведения взаимозачета задолженность заявителя перед ООО "Арсенал" составила 0 руб.

В итоге задолженность заявителя перед ООО "Арсенал" составляет 199 705 779 руб., а не 259 945 568руб., а задолженность ООО "Арсенал" перед заявителем составляет 199 705 779 руб., а не 172 095 126 руб.

Довод налогового органа о том, что закупленный обществом в марте 2008 г. в рамках договора комиссии N 43 товар на сумму 41 276 991 руб. согласно банковским выпискам по счету ООО "Арсенал" не оплачивался, что подтверждает фактическое неисполнение договора комиссии заявителем, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Стоимость товара на сумму 41 276 991 руб., закупленного заявителем в марте 2008 г., и комиссионное вознаграждение, начисленное согласно условиям договора в сумме 165 109 руб. за март месяц при их сложении составляют сумму задолженности общества перед спорным комитентом - 41 442 100 руб., которая была погашена путем взаимозачета. Передача товара отражена накладными и счетами фактурами, выписанными на ООО "Арсенал", представленными в материалы дела.

В обоснование довода об отсутствии оплаты по договору инспекция ссылается на то, что помимо оплат безналичным образом, расчеты между заявителем и ООО "Арсенал" осуществлялось взаимозачетам по соответствующим дополнительным соглашениям.

Взаимозачет является допустимой формой расчета при исполнении сделки и не может свидетельствовать о ее фиктивности.

Ссылка налогового органа на то, что закупка товара по договору N 44 между заявителем и ООО "Арсенал" иногда производилась обществом по договорам, заключенным им раньше, чем договора комиссии, необоснованна.

Как следует из материалов дела, заявитель работал с поставщиками по указанным договорам в течение долгого периода, товар по ним приобретался не только в рамках договоров комиссий.

Заявитель принимал комиссионные товары в рамках срока действия договора комиссии N 44, о чем он уведомлял комитента (ООО "Арсенал") в течение 1 дня с момента принятия данных товаров.

Тот факт, что заявитель их принимал на комиссию, пользуясь ранее заключенными договорами (с производителями), не свидетельствует о недобросовестности заявителя. Налоговым органом не опровергнут довод заявителя о том, что в московском регионе имеется ограниченный перечень поставщиков (производителей) медной проволоки, поэтому для участия в выполнении договора комиссии заявитель обратился к тем же фирмам-поставщикам (производителям), с которыми работал до этого.

Кроме того, после договора с ООО "Элкат" от 25.12.2006 N 127/С-07, на который ссылается налоговый орган, заявитель заключил с ООО "Элкат" договор от 14.12.2007 118/с-08, по которому, начиная с января 2008 г. производилась основная часть закупок комиссионного товара по договору N 44. В свою очередь, по договору N 03-05-2007 с ООО "Михель Дастинг", на который также ссылается налоговый орган, производилась незначительная часть закупок во исполнение договора N 44.

Следовательно, данный довод налогового органа не опровергает реального исполнения спорных договоров комиссии.

Ссылка налогового органа об указании в приложении к договору N 43 адреса склада отгрузки, совпадающего с адресом поставщика комиссионного товара - ООО "Элкат" не свидетельствует о приобретении товара самим заявителем, так как этот адрес является и адресом общества, поэтому заявитель принимал комиссионный товар от комитента (ООО "Арсенал") по этому адресу.

Таким образом, выводы налогового органа о необходимости доначисления налога на прибыль и НДС в качестве последствий ничтожности договоров комиссии N N 43, 44 между заявителем и ООО "Арсенал" являются необоснованным.

Кроме того, реальность спорных сделок подтверждается представленными копиями платежных поручений, подтверждающих оплату товара покупателями комиссионного товара, копиями счетов-фактур, товарных накладных, выставленных обществом покупателям комиссионного товара, полученного от ООО "Арсенал" во исполнение договора комиссии от 21.11.2007 N 43 за декабрь 2007 г., за январь 2008 г., за февраль 2008 г., доверенности от покупателей, акта сверки расчетов по договорам комиссии.

Заявителем в подтверждение факта заключения и реального исполнения сделок представлены копии договора комиссии от 21.11.2007 N 43 (т. 2, д. д. 63), отчетов комиссионера от 29.02.2008 (т. 2, л. д. 66), от 31.01.2008 (т. 2, л. д. 83), по продаже товаров, принятых на комиссию по договору от 21.11.2007 N 43.

Приложения к договору от 21.11.2007 N 43 (т. 2, л. д. 67-82; 84-91; 93-121), на основании которых комитент (ООО "Арсенал") передавал заявителю (комиссионеру) определенную номенклатуру товара для его продажи - товарные накладные не составлялись, так как данный товар учитывался на забалансовых счетах общества, то есть не было перехода права собственности от комитента к комиссионеру.

Также представлены копии счетов-фактур от ООО "Арсенал" на переданный товар, составленных на основании отчета комиссионера по договору комиссии от N 43 21.11.2007 за декабрь 2007 г. (т. 4, л. д. 1), за январь 2008 г. (т. 4, л. д. 96), за февраль 2008 г. (т. 6, л. д. 20); копии счетов-фактур, товарных накладных, выставленных обществом покупателям товара, полученного от ООО "Арсенал" во исполнение договора комиссии за декабрь 2007 г. (т. 4, л. д. 1), за январь 2008 г. (т. 4, л. д. 96), за февраль 2008 г. (т. 6, л. д. 20), доверенности от покупателей (т. 4, л. д. 1; 96: т. 6, л. д. 20);

копии платежных поручений, подтверждающие оплату покупателями товара, переданного обществом, во исполнение договора комиссии за декабрь 2007 г. (т. 3, л. д. 16-59), февраль 2008 г. (т. 3, л. д. 60-122), март 2008 г. (т. 3, л. д. 123-132); копия договора комиссии от 03.12.2007 N 44, заключенного между обществом и ООО "Арсенал" (т. 2, л. д. 122);

копия отчета комиссионера об исполнении комиссионного поручения по договору комиссии от 03.12.2007 N 44 за декабрь 2007 г. (т. 2, л. д. 141), январь 2008 г. (т. 2, л. д. 137), февраль 2008 г. (т. 2 л. д. 130), март 2008 г. (т. 2 л. д. 125); копии дополнительных соглашений к договору комиссии от 03.12.2007 N 44 за декабрь 2007 г. (т. 2, л. д. 142-143), январь 2008 г. (т. 2, л. д. 131; 138; 140), февраль 2008 г. (т. 2, л. д. 132-135), март 2008 г. (т. 2, л. д. 126-127), в соответствии с которыми ООО "Арсенал" (комитент) получал от комиссионера (заявителя) задания по покупке определенного товара по определенной цене, в определенном количестве; копии счетов-фактур, накладных на приобретенный товар, переданный ООО "Арсенал" от ОБЩЕСТВА по договору комиссии от 03.12.2007 N 44 за декабрь 2007 г. (т. 6, л. д. 130), за январь 2008 г. (т. 7, л. д. 48), за февраль 2008 г. (т. 8, л. д. 3), за март 2008 г. (т. 9, л. д. 1); заявки на поставку медной проволоки к договору комиссии за декабрь 2007 г. (т. 2, л. д. 144), январь 2008 г. (т. 2, л. д. 139), февраль 2008 г. (т. 2, л. д. 136), март 2008 г. (т. 2, л. д. 128);

таблица, отражающая наименование поставщиков, по товару, переданный ООО "Арсенал" от общества по договору комиссии за декабрь 2007 г. (т. 6, л. д. 130), за январь 2008 г. (т. 7, л. д. 48), за февраль г. 2008 (т. 8, л. д. 3), за март г. 2008 (т. 9, л. д. 1); копии договоров с поставщиками спорного товара, копии счетов-фактур, товарных накладных ТОРГ-12, выставленных в отношении общества поставщиками комиссионного товара, копиями платежных поручений, подтверждающих оплату данного товара со стороны общества по поручению ООО "Арсенал";

копия доверенностей от ООО "Арсенал" на получение комиссионного товара за декабрь 2007 г. (т. 6, л. д. 130), за январь 2008 г. (т. 7, л. д. 48), за февраль 2008 г. (т. 8, л. д. 3), за март 2008 г. по договору N 44 (т. 9, л. д. 1); копии соглашений о зачете взаимных требований по договорам комиссии от 21.11.2007 N 43, от 03.12.2007 N 44 между налогоплательщиком и ООО "Арсенал" за декабрь 2007 г. (т. 3, л. д. 9), январь 2008 г. (т. 3, л. д. 6), февраль 2008 г. (т. 3, л. д. 3), март 2008 г. (т. 3,л. д. 1); копия акта сверки расчетов по договорам комиссии от 21.11.2007 N 43 (т. 3, л. д. 5, 7, 11), от 03.12.2007 N 44 за декабрь 2007 г. (т. 3, л. д. 10), январь 2008 г. (т. 3, л. д. 8), февраль 2008 г. (т. 3, л. д. 4), март 2008 г. (т. 3, л. д. 2).

Также представлены копии счетов-фактур, актов выполненных работ, выставленных заявителем по оплате комиссионных вознаграждений по договору комиссии от 03.12.2007 N 44, по договору от 21.11.2007 N 43 за декабрь 2007 г., январь 2008 г., февраль 2008 г.., март 2008 (т. 3, л. д. 12-45).

Таким образом, материалами дела подтверждена реальность исполнения спорных договоров комиссии.

Как установлено материалами дела, заявитель заключил договоры комиссии на покупку и продажу товара с целью привлечения дополнительных денежных средств. Товар различных наименований приобретался у нескольких производителей во исполнение договора комиссии N 44, также товар различных наименований передавался во исполнение договора комиссии N 43 различным заказчикам. Средства для закупки товара комитент перечислял на расчетный счет заявителя. Дополнительным источником для образования средств под закупку товара для комитента служили денежные средства, приходящие на расчетный счет общества от продажи переданного комитентом комиссионного товара.

Поскольку заявитель занимается в основном оптовой торговлей, его прибыль формируется за счет закупки большого объема товара, купленного с определенной скидкой за объем, и продажей этого товара мелкими партиями по цене более высокой, чем у производителя.

Комитент, получая товар по ценам, более низким, чем отпускные цены организации, мог с большей вероятностью реализовать их на рынке не неся при этом риски при изменении конъюнктуры цен, так как в отличие от заявителя ему не надо было заключать договор с производителем на весь год и быть обязанным выбрать весь товар, в согласованном объеме.

При отгрузке комитенту приобретенного для него товара производилась выписка накладных формы ТОРГ-12 и счетов фактур. Товар учитывался на забалансовом счете 002. НДС с этих покупок к уменьшению перечислений в бюджет не принимался. За покупку товара заявитель получал комиссионное вознаграждение в размере 0,4% от оборота. Каждый месяц составлялся отчет комиссионера, акт сверки расчетов, выставлялся счет фактуры на комиссионное вознаграждение.

Комиссионный товар, полученный от комитента, учитывался на забалансовом счете 004. За продажу заявитель получал комиссионное вознаграждение в размере 0,4% от оборота. В течение месяца на передаваемый комитентом товар составлялись приложения к договору, которые являлись основанием для отражения их на счете 004. В конце каждого месяц комитент на основании этих приложений составлял счет- фактуру, так же составлялся отчет комиссионера, акт сверки расчетов и счет-фактура на комиссионное вознаграждение.

В результате действия двух договоров (на покупку и на реализацию товара) образовывалась задолженность заявителя перед комитентом, обусловленная разностью цен на закупку, более низкие и продажу, более высокие, а также разностью объемов товаров. Для ускорения расчетов и организации бесперебойной работы, часть денежных средств не перечислялась на расчетный счет комитента, а производился зачет взаимных требований.

Проведение взаимозачета в конце каждого месяца позволяло оставлять на расчетном счете заявителя дополнительные денежные средства, что в свою очередь давало возможность предоставлять покупателям этого товара отсрочку платежа и тем самым привлекать клиентов и увеличивать их количество, несмотря на более высокие цены, чем у производителей данного товара.

Товар, закупаемый для комитента и передаваемый им для продажи, отличается по номенклатуре и количеству, что следует из представленных документов. Сумма комиссионного вознаграждения по договору от 03.12.2007 N 44 составила 856473, 41 руб., по договору от 21.11.2007 N 43 - 802 031, 25 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель получал реальный доход от спорных сделок, они были экономически обоснованными, совершались в связи с их истинным экономическим смыслом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что переквалификация спорных договоров комиссии в договор купли-продажи налоговым органом произведена неправомерно. Суд правильно обосновал свои выводы ссылками на постановление Пленума ВАС N 22 от 10.04.2008 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым для обеспечения поступления в бюджет налогов в полном объеме налоговый орган вправе, руководствуясь ст.170 ГК РФ, предъявить требование о признании совершенных налогоплательщиком сделок недействительными как сделок, совершенных лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (мнимых), либо с целью прикрыть другую сделку (притворных), поскольку удовлетворение этого требования может способствовать реализации соответствующей задачи.

Налоговый орган не оспорил в судебном порядке заключенные обществом договоры комиссии, их недействительность вступившим в законную силу судебным актом не установлена, в связи с чем у инспекции не имеется оснований для применений положений ГК РФ о последствиях ничтожности сделок.

Налоговый орган не доказал, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность; что для целей налогообложения операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Кроме того, данные договоры реально исполнены, что подтверждается в материалы дела документами. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 N 2521/05, реально исполненный договор не может быть мнимой или притворной сделкой.

В этой связи исполнение договоров свидетельствует о том, что сделки были направлены на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), то есть на достижение определенного правового результата, в связи с чем, она не может быть признана мнимой на основании ст. 170 ГК РФ.

Сомнения налогового органа в полномочиях руководителя ООО "Арсенал", лица, подписавшего договор от имени данного контрагента, не могут в данном случае служить основанием для признания сделки недействительной на основании ст. 170 ГК РФ.

Исходя из правовой природы данных договоров, и их реального исполнения, заявитель обязан был уплачивать только налоги, подлежащие начислению с вознаграждения комиссионера по спорным сделкам с ООО "Арсенал". Согласно ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с гл. 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В силу п. 1 ст. 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Согласно п.п. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитент) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В силу ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные за счет комитента, являются собственностью последнего.

На основании ст. 997 ГК РФ комиссионер, в порядке, предусмотренном ст. 410 ГК РФ, вправе удержать только причитающие ему по договору комиссии суммы вознаграждений.

Следовательно, у заявителя возникала обязанность по уплате только налогов с вознаграждения по спорным договорам.

Довод налогового органа о том, что представленные заявителем соглашения о зачете взаимных требований не могут быть признаны таковыми в силу их несоответствия ст. 410 ГК РФ, того, что они не являются встречными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ст. 411 ГК РФ предусматривает список случаев недопустимости зачета требований: если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о взыскании алиментов; о пожизненном содержании; в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Налоговый орган не привел ссылок ни на одно обстоятельство, указывающее на наличие этих случаев относительно соглашений о зачете требований между обществом и ООО "Арсенал".

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на возможность проведения взаимозачета между комитентом и комиссионером только при наличии встречных однородных требований, то есть при наличии задолженности комитента перед комиссионером по комиссионному вознаграждению и при одновременном наличии задолженности комиссионера перед комитентом за реализованную продукцию, является необоснованной, так как следует учитывать, что ст. 410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида (п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Кроме того, п. 11.3 договора комиссии N 43 и п. 10.3 договора комиссии N 44 между заявителем и спорным контрагентом прямо разрешено проводить зачет встречных требований между сторонами договоров.

Зачет как односторонняя сделка может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, пока не установлено обратное в судебном порядке, зачет, соглашение о зачете является действительным (п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

Наличие встречных однородных обязательств подтверждается спорными договорами, имеющими аналогичный характер, но различную направленность движения товара, отчетами комиссионера, актами сверки расчетов по договорам комиссии от 21.11.2007 N 43, от 03.12.2007 N 44 между обществом и ООО "Арсенал" за декабрь 2007 г., январь 2008 г., февраль 2008 г., март 2008 г.

Довод инспекции о различии дат между заключением договора комиссии N 43 (на продажу товара) и договора комиссии N 44 (на покупку товара) отклоняется судом апелляционной инстанции.

Номенклатура и количество товара (медная проволока различных диаметров и катанка) различаются по договорам N 44 и 43, поэтому правомерен довод заявителя о том, что их нельзя объединять в один договор, как фактически пытается сделать налоговый орган.

Товар различных наименований приобретался у нескольких производителей во исполнение договора комиссии N 44. Также товар различных наименований передавался во исполнение договора комиссии N 43 различным заказчикам.

Разницу между количеством приобретенного на комиссию товара и товара, сданного обществу на комиссию, можно объяснить самостоятельной деятельностью спорного контрагента по купле-продаже данного товара (приему на комиссию) данного товара (с оплатами как в безналичной так и в других формах), наличием у спорного контрагента запасов собственного товара, который и был продан по договору комиссии N 43.

Различия в датах не опровергает фактического исполнения спорных договоров комиссии.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган неверно определил сумму налоговой обязанности, исходя из переоценки юридического характера спорных договоров между обществом и ООО "Арсенал".

Материалами дела установлено, что по договору от 03.12.2007 N 44 заявителем закуплено для ООО "Арсенал" в декабре 2007 г. комиссионного товара на сумму 32 480 731 руб. в январе 2008 г. на сумму 56 196 333 руб. в феврале 2008 г. 84 155 287 руб. в марте 2008 г. 41 276 991 руб.

При переквалификации договоров комиссии в договора купли-продажи налоговый орган необоснованно принимает в качестве затрат иные цифры. Так за декабрь 2007 г. - 12 377 470 руб. январь 2008 г. - 25 698 141 руб. февраль 2008 г. - 34 171 570 руб. март 2008 г. - 17 272 049руб., что на 124 590 111руб. меньше, данные изменения инспекцией не обоснованы.

Исходя из изложенного, доначисление заявителю налога на прибыль, отказ в вычете соответствующих сумм НДС, привлечение общества к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату данных сумм налогов, начисление соответствующих пеней по взаимоотношениям с ООО "Арсенал" является незаконным и необоснованным.

По взаимоотношениям с ООО "СтройГрупп".

Как правильно указал суд первой инстанции, непредставление контрагентом налогоплательщика налоговой отчетности не может свидетельствовать о недобросовестности самого заявителя.

Материалами дела установлено, что договор N 27/1206 между заявителем и с ООО "СтройГрупп" заключен 01.12.2006 (т. 9, л. д. 55), то есть до того момента, когда контрагент перестал надлежащим образом исполнять свои налоговые обязанности.

Таким образом, довод налогового органа, о том, что непредставление контрагентом общества налоговой отчетности свидетельствует о его недобросовестности, необоснован. Отсутствие налоговой отчетности может свидетельствовать только о невыполнении контрагентом заявителя установленных законом обязанностей по сообщению налоговому органу достоверной информации о своей деятельности, что само по себе не является основанием для отказа заявителю в получении обоснованной документами налоговой выгоды.

Показания руководителя ООО "Стройгрупп" сами по себе не доказывают факт недобросовестности заявителя. Документами и данными ЕГРЮЛ (т. 12, л.д. 31-32) подтверждается связь Виноградова А.И. со спорной организацией. Также Виноградов А.И. не отрицает тот факт, что подпись на заявлении о государственной регистрации принадлежит ему.

В соответствии со смыслом, заложенным в определениях Конституционного Суда РФ от 24.11.2005 N 452-0, от 18.04.2006 N 87-0, от 16.11.2006 N 467-0, от 20.03.2007 N 209-О, никому не следует ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений нужно устанавливать, исследовать и оценивать всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, фактические отношения сторон, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов об оплате и т.п.

Кроме того, в отсутствие иных доказательств, показания руководителя спорного поставщика не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя, так как налоговый орган не доказал ни направленность действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, ни наличия фактов его осведомленности о недобросовестности указанных контрагентов.

Данная позиция также отражена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" где указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исходя из принципа равенства налогообложения, недопустима ситуация, при которой добросовестный налогоплательщик не вправе при исчислении налога на прибыль уменьшить сумму дохода на сумму расходов в ситуации, когда его контрагент по гражданско-правовым обязательствам допускает нарушения порядка оформления первичных бухгалтерских документов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.05.2003 N 9-П).

Таким образом, так как налоговый орган не представил доказательств обратного, расходы заявителя по взаимоотношениям с указанным контрагентом являются документально подтвержденными, соответствующими положениям п. 1 ст. 252 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что составление товарно-транспортных накладных в данном случае не было обязательным, их отсутствие не свидетельствует о недобросовестности заявителя.

Согласно условиям договора купли - продажи от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 9, л.д. 55-56), заключенного между обществом и ООО "СтройГрупп", по п. 6.1 договора товар отгружается в адрес покупателя (грузополучателя), указанного покупателем, автомобильным транспортом. На товарных накладных ТОРГ-12 указаны отгрузочные реквизиты грузополучателя: Москва 2-ая Кабельная ул. д.2, склад ЗАО "ТИМ".

В гл. 25 НК РФ отсутствует требование о представлении налогоплательщиком товарно-транспортных накладных по форме N 1-Т в качестве единственных доказательств, подтверждающих затраты, произведенные в соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ. Кроме того, согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 30.04.2004 N 04-02-05/1/33, акт оказания услуг является документом, подтверждающим расходы контрагента по гражданско-правовому договору. Согласно письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 30.09.2005 N 03-04-11/252 для вычета по НДС наличие накладной по форме 1-Т не требуется.

Налогоплательщик не участвовал в правоотношениях по перевозке груза и не оплачивал транспортных расходов, поэтому наличия товарной накладной ТОРГ-12 (т. 9, л.д. 73) достаточно для принятия товара к учету.

Расходы заявителя по взаимоотношениям с ООО "СтройГрупп", являются экономически обоснованными, реально произведенными.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Все спорные финансово-хозяйственные операции между данным поставщиком и заявителем совершались в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Налоговый орган не оспаривает и то, что расходы заявителя на приобретение товара у спорного контрагента связаны с осуществлением им деятельности, направленной на получение дохода.

Налогоплательщик обоснованно указывает на то, что для установления наличия или отсутствия экономической обоснованности спорных расходов имеет значение сравнительное исследование уровня среднерыночных цен на проведение спорных поставок, чего налоговым органом не проводилось.

Фактическое осуществление спорных поставок подтверждается также тем, что данный тип товара (ПЭТ - 155, ПЭТМ - 155, ПЭТВ - 2, ПЭТД - 180, ПЭТД - 2 -200, катушки, катанки медные) поставлялся заявителю только от ООО "СтройГрупп".

В подтверждение факта совершения поставок общество представило копию договора купли-продажи товара от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 9, л. д. 55), соглашение о зачете взаимных требований за январь 2007 (т. 9, л. д. 60), копию акта N 1 сверки расчетов между обществом и ООО "СтройГрупп" по договору купли-продажи от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 9, л. д. 61), соглашение о зачете взаимных требований за февраль 2007 г. (т. 9, л. д. 62).

Также представлены копия акта N 2 сверки расчетов между обществом и ООО "СтройГрупп" по договору купли-продажи от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 9, л.д. 63), соглашение о зачете взаимных требований за март 2007 (т. 9, л. д. 64), копия акта N 3 сверки расчетов между заявителем и ООО "СтройГрупп" по договору купли-продажи от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 9, л. д. 65), копия оборотной ведомости по счету 60.1 по ООО "Строй-Групп" (т. 9, л. д. 66), копия уточняющего отчета по проводкам по счету 60.1 по ООО "СтройГрупп" за период с января 2007 г. по апрель 2007 г. (т. 9, л. д. 67-70), копия счетов-фактур от 09.01.2007 N 4 (т. 9, л. д. 71), 01.02.2007 N 108 (т. 5, л. д. 16), товарных накладных от ООО "СтройГрупп" на эмаль провод, приобретенный обществом по договору от 01.12.2006 N 27/1206 (т. 5, л. д. 16; 98; т. 9, л. д, 71).

Представлены копия оборотной ведомости по счету 41.1 (товары) за январь 2007 г. (т. 9, л. д. 71), за февраль 2007 г. (т. 5, л. д. 16), март 2007 г. (т. 5, л. д. 98); копия уточненного отчета по проводкам по купленным, в частности и у ООО "СтройГрупп" эмали провода и его реализации за январь 2007 г. (т. 9, л. д. 71), за февраль 2007 г. (т. 5, л. д. 16), март 2007 г. (т. 5, л. д. 98); таблица, отражающая результат от продажи эмали провода, купленного по договору от 01.12.2006 N 27/1206 за январь 2007 (т. 9, л. д. 71), за февраль 2007 (т. 5, л. д. 16), март 2007 (т. 5, л. д. 98); копия счета-фактуры, товарно-транспортной накладной, выписанная обществом на продажу эмаль провода, купленного по договору с ООО "СтройГрупп" в январе 2007 г. (т. 9, л. д. 71), за февраль 2007 г. (т. 5, л. д. 16). Доверенности от покупателей (т. 9, л. д. 71; т. 5, л. д. 16).

Копия счета-фактуры от 17.01.2007 N 36, выставленная ООО "СтройГрупп" на катанку медную (т. 6, л. д. 7); товарная накладная от 17.01.2007 N 36 ООО "СтройГрупп" (т. 6, л. д. 7).

Заявителем представлена копия оборотной ведомости по счету 10.7 (материалы, переданные в переработку) за январь 2007 (т. 6, л. д. 7), копия накладной на отпуск материальных ценностей на сторону от 17.01.2007 N 54-01/07 (т. 6, л. д. 7); копии товарных накладных на переработку давальческого сырья от 25.01.2007 N 224/07ф (т. 6, л. д. 7), от 25.01.2007 N 256/07ф (т. 6, л. д. 7); копия отчета общества о затратах собственного сырья переданного в переработку на сторону за январь 2007 (т. 6, л. д. 7); копия отчета о движении готовой продукции на складе за январь 2007 (т. 6, л. д. 7); копия отчета о выполнении подрядных работ по переработке давальческой медной катанки в медный прокат за февраль 2007 (т. 6, л. д. 7); копия счета-фактуры от 25.01.2007 N 154 на продажу готовой продукции, изготовленной из купленного у ООО "СтройГрупп" медной катанки (т. 6, л. д. 7); товарная накладная от 25.01.2007 N 121-01/07 на продажу готовой продукции, изготовленной из купленного у ООО "СтройГрупп" медной катанки (т. 6, л. д. 7), доверенность покупателя (т. 6, л. д. 7), копия счета-фактуры от 01.03.2007 N 307 от ООО "СтройГрупп" (т. 5, л. д. 98), товарная накладная от 01.03.2007 N 108 (т. 5, л. д. 98), оборотная ведомость по счету 41.1 за март 2007 (т. 5, л. д. 98); копии счетов-фактур, товарных накладных, выписанных обществом на продажу эмаль провода, купленного по договору со спорным контрагентом в марте 2007 (т. 5, л. д. 98), доверенности от покупателей (т. 5, л. д. 98).

Таким образом, материалами дела подтверждена реальность выполнения хозяйственных операций по договору со спорным контрагентом, а также их экономическая обоснованность.

Довод налогового органа об отсутствии у спорного контрагента производственных мощностей, сотрудников, имущества, необходимых для реального осуществления деятельности, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Имущество, производственные мощности могли на проверяемый период использоваться контрагентом заявителя на основании договоров аренды, соответствующие сотрудники могли трудиться на основании отдельных гражданско-правовых договоров, а не срочных трудовых договоров. Также, отсутствие у налогового органа соответствующих документов, информации не является доказательством отсутствия соответствующего имущества либо кадров.

Таким образом, отсутствие у налогового органа информации и документов о наличии у спорного поставщика необходимого имущества, производственных мощностей, кадров, не может являться основанием для отказа в вычетах НДС.

Спорный контрагент заявителя являлся зарегистрированным в установленном законом порядке юридическим лицом, внесенными в список ЕГРЮЛ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при заключении договора со спорным контрагентом заявителем была проявлена должная степень осторожности и осмотрительности.

В подтверждение данного факта заявителем в материалы дела представлены копия устава ООО "СтройГрупп" (т. 2, л. д. 51), копия свидетельства о постановке спорной организации на учет в налоговом органе от 12.07.2006 (т. 2, л. д. 61), копия свидетельства о государственной регистрации (т. 2, л. д. 62).

Как пояснил заявитель, все поставки, иные обязательства по договорам были осуществлены в срок и в полном объеме.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Однако налоговый орган не предоставил доказательств, свидетельствующих об аффилированности либо взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом, подобная их связь ничем не подтверждается.

Доводы налогового органа о том, что Виноградов А.И. не мог подписывать документы от имени ООО "СтройГрупп", поскольку в спорный период находился на службе в армии, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку поставки от спорного контрагента осуществлялись в январе-марте 2007 г., службу в армии указанный гражданин согласно его показаниям проходил с ноября 2007 г..

Инспекцией не представлено доказательств того, что заявитель знал или мог знать, что его контрагент не исполняет свои налоговые обязательства. Указанный поставщик был зарегистрирован в установленном порядке и внесенными в ЕГРЮЛ.

Согласно данным представленных выписок из ЕГРЮЛ в настоящее время спорный контрагент является действующим юридическим лицом, данные о руководителе, юридическом адресе остались неизменными с момента вступления в отношения с заявителем.

Доказательств, свидетельствующих о том, что учредительные документы контрагента, его государственная регистрация, признаны недействительными в установленном законом порядке, налоговым органом не представлены.

Признавая правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд первой инстанции исследовал и дал оценку фактическим взаимоотношениям заявителя с контрагентами применительно к обстоятельствам, на которых основаны выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Реальность совершенных операций установлена судом первой инстанции и подтверждена обществом соответствующими первичными документами.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 по делу N А40-62551/11-129-265 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева