Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 12АП-8473/11

г. Саратов

"22" ноября 2011 г.

Дело N А57-10245/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "15" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" ноября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малковой С.Е.,

при участии в судебном заседании представителей:

от прокуратуры г. Саратова - помощника прокурора Зверева Е.В.;

от ООО "Аптека-Сервис" - генерального директора Сумишевского А.Е., полномочия подтверждаются протоколом внеочередного общего собрания участников общества от 01.07.2011 N 11,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора города Саратова

на решение арбитражного суда Саратовской области от "16" сентября 2011 года по делу N А57-10245/2011, принятое судьей Степурой С.М.,

по заявлению заместителя прокурора города Саратова

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Аптека-Сервис" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Саратовской области обратился заместитель прокурора города Саратова с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Аптека-Сервис" (далее общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 16 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заместитель прокурора города Саратова, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и прекратить производство по делу об административном правонарушении по основаниям, предусмотренным пунктом 6 частью 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Аптека-Сервис" возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 24.06.2011 г.. Прокуратурой г. Саратова совместно с представителем территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Саратовской области проведена проверка соблюдения законодательства в сфере ценообразования на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых, лекарственных средств и исполнения законодательства при их обращении в аптечном пункте ООО "Аптека-Сервис", расположенного по адресу: г. Саратов, улица Чернышевского, дом 180.

ООО "Аптека-Сервис" имеет лицензию от 20.01.2010 г.. N ЛО-64-02-000268, выданную Министерством здравоохранения Саратовской области, на осуществление фармацевтической деятельности, на срок до 20.01.2015г. Согласно приложению N 2 от 20.01.2010, объектом используемым для осуществления фармацевтической деятельности является аптечный пункт расположенный по адресу: г. Саратов, улица Чернышевского, дом 180.

В ходе проверки выявлены нарушения лицензионных требований, а именно, в аптечном пункте, расположенном по адресу: г. Саратов, улица Чернышевского, дом 180:

- осуществляется реализация лекарственных препаратов с нарушением целостности вторичной упаковки (смекта N 30, маалокс 15 мл N 30, сенаде N 500). Журнал учета лабораторно-фасовочных работ отсутствует, аптечная упаковка с обязательным указанием наименования, заводской серии, срока годности лекарственного средства, серии и даты по лабораторно - фасовочному журналу и предоставлением больному другой необходимой информации (инструкция, листок-вкладыш и т.д.) не оформляется (нарушение п.2.8. Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Минздравсоцразвития

РФ от 14.12.2005 N 785);

- отсутствуют акты о перемещении лекарственного препарата "Целестодерм-В" крем 15,0 в специально выделенную зону отдельно от других препаратов, вследствие чего отсутствует документальное подтверждение изъятия данного ЖНВЛП из реализации (нарушение п.4.2. Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализация лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения (ОСТ 91500.05.0007-2003), утвержденного приказом МЗ РФ от 04.03.2003 N 80);

- хранение лекарственных средств в аптечном пункте не обеспечено, то есть на момент проведения проверки в помещении аптечного пункта зафиксирована температура воздуха +29°С, которая не обеспечивает хранение большинства имеющихся в реализации лекарственных препаратов (80%) в соответствии с указанными на первичной и вторичной (потребительской) упаковке требованиями производителей. Предельно допустимая температура хранения указанных лекарственных препаратов +25°С. Учет температуры и влажности воздуха не регистрируется в журналах учета, нарушен п. 3 приказа Минздравсоцразвития от 23.08.2010 г. N 706н);

- хранение лекарственных средств в торговом зале, кабинете директора осуществляется без использования поддонов (нарушение п.5 приказа Минздравсоцразвития от 23.08.2010 г. N 706н);

- термолабильные лекарственные средства для льготного применения (инсулинсодержащие сахароснижающие препараты) с заявленной производителем температурой хранения от +2°С до +8°С хранятся в холодильнике N 1 (в торговом зале), в котором поддерживается температура хранения+13°С (нарушение п.32 приказа Минздравсоцразвития от 23.08.2010 г. N 706н) ;

- при хранении в шкафах лекарственные препараты для медицинского применения хранятся в таре для транспортировки (цефазолин, ампициллин, кеторол таблетки). Часть лекарственных препаратов при хранении в шкафах размещены этикеткой (маркировкой) во внутрь (нарушение п.41 приказа Минздравсоцразвития от 23.08.2010 N 706н.;

- на момент проверки в торговом зале аптечного пункта N 6 отпуск лекарственных препаратов, в том числе предназначенных для льготного лекарственного обеспечения осуществляла консультант Пузикова СВ. (приказ от 29.03.11 N41-К), без подтверждения наличия фармацевтического образования и сертификата специалиста у данного сотрудника (нарушение п.п. "м" п.4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (в редакции постановления Правительства РФ о т 13.11.2010 N903);

- у исполняющей обязанности директора аптечного пункта (приказ от 01.05.11 N 47/1-К) Горюновой Е.А. отсутствует необходимый стаж работы (5 лет) по специальности (нарушение п.п. "к" п.4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (в редакции постановления Правительства РФ от 13.11.2010 N903);

- в торговом зале аптечного пункта на момент проверки в обращении выявлен лекарственный препарат "Гидроперит 1,5г N 6", серии 40111, производства "Луганский ХФЗ", Украина в количестве 9 упаковок, обращение которого должно быть приостановлено в соответствии с решением Росздравнадзора (письмо от 08.06.2011 N 04И-404/11) до проведения мероприятий, подтверждающих качество указанного лекарственного препарата на соответствие установленным показателям (нарушение ст.57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств");

- со сроком годности до 01.06.2011 находится 26 лекарственных препаратов. На момент проверки в реализации выявлен лекарственный препарат, срок годности которого истек (01.06.2011) - Эутирокс таб 150 мг N 100 серии 5731504, производства Merck KGaA Германия в количестве 1-й упаковки (нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 г. N 674 "Об утверждении Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств", недоброкачественное лекарственное средство (с истекшим сроком годности - 1 наименование) не изъято из оборота и не уничтожено, нарушение ст.59 Федерального закона от 12.04.2010 N61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", п. 12 приказа от 23.08.2010 N706н "Об утверждении правил хранения лекарственных средств");

- выявлен факт реализации лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых, важнейших лекарственных препаратов, предельная отпускная цена производителя на который не зарегистрирована. Реализация осуществлялась с 01.01.2011 и до момента регистрации предельной отпускной цены производителя - 07.04.2011 г. (отпускная цена производителя на препарат "Целестодерм-В" крем 15г. зарегистрирована 07.04.2011 приказ N 334/31-11 (нарушение п.3 ст.61 Федерального закона от 21.04.2010 N 61 -ФЗ "Об обращении лекарственных средств");

- отсутствует информация для заинтересованных лиц о зарегистрированных предельных отпускных ценах на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, предельных размерах оптовой и розничной торговых надбавок и их сумме (нарушение ч.3 ст. 63 Федерального закона от 12.04.2010 N 61 -ФЗ "Об обращении лекарственных средств");

14.07.2011 г.. заместителем прокурора г. Саратова в отношении Общества вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, прокуратура направила указанное постановление в арбитражный суд Саратовской области для решения вопроса о привлечении ООО "Аптека-Сервис" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности ООО "Аптека-Сервис".

Апелляционный суд считает выводы суда соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, включающей оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств, установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 г.. N 416.

В соответствии с пунктом 5 Положения осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 4 настоящего Положения.

В качестве доказательств события вменяемого Обществу административного правонарушения прокуратурой представлены: постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.07.2011 г.., копия лицензии; копия протокола внеочередного общего собрания участников ООО "Аптека-Сервис" от 01.07.2011 г..; справка составленная по результатам проверки от 24.06.2011 г..; копия свидетельства о постановке Общества на учет в налоговый орган; копия свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 64N 001660140; копия Устава; копия служебной записки; копия должностной инструкции и.о. директора аптеки; копия приказа о переводе работника на другую работу от 01.05.2011 N 47/1-К; копия диплома Горюновой Е.А.; копии отчетов по управлению сроками годности; копия письма федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 08.06.2011 г..; копия реестра сводных розничных цен; копия протокола согласования цен поставки лекарственных препаратов; копия приказа о переводе работника на другую работу от 29.03.2011 N 41-К; копия должностной инструкции консультанта, копии журналов учета температурного режима в торговом зале и в холодильнике N 1, копии актов перемещения NN 6400664006/ПТ64006_А-00001474 и 6400664006/ПТ64006_А-00001475 от 24.06.2011.

По ходатайству заявителя в судебное заседание 16.09.2011 была приглашена главный специалист - эксперт Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Саратовской области Назаркина А.А., участвовшая в проведении проверки и составлении справки 24.06.2011 г..

В судебном заседании главный специалист - эксперт Назаркина А.А. пояснила, что по требованию заместителя прокурора г. Саратова от 23.06.2011 г.. ею совместно с помощником прокурора г. Саратова Кондриковым В.И. проведена проверка аптечного пункта ООО "Аптека-Сервис". При проверки были работники аптеки Кукушкина Л.М., Пузикова С.В., Горюнова Е.А. При проверки осуществлялся осмотр помещений. Кроме справки о проверки аптечного пункта ООО "Аптека-Сервис" от 24.06.2011 г.. других документов (актов) не составлялось, подписи у работников аптеки не отбирались.

Апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о нарушении административным органом порядка привлечения к административной ответственности ООО "Аптека-Сервис" по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

Согласно статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законом Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.07.2011 года прокуратурой г. Саратова совместно с представителем территориального отдела Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Саратовской области 24.06.2011 г.. проведена проверка ООО "Аптека-Сервис". В справке по результатам проверки от 24.06.2011 г.. указано, что проведена совместная проверка главным специалистом - экспертом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Саратовской области Назаркиной А.А. и помощником прокурора г. Саратова Кондриковым В.И.

Таким образом, в рассматриваемом случае дело об административном правонарушении возбуждено не в месте его выявления. Заместитель прокурора г. Саратова 14.07.2011 г.., возбудивший дело об административном правонарушении, не являлся лицом, не посредственно обнаружившим административное правонарушение 24.06.2011 г.. Следовательно, обстоятельства, положенные заместителем прокурора г. Саратова в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.07.2011 года в отношении ООО "Аптека-Сервис", зафиксированы справкой, которая является лишь доказательством по делу и подлежит оценке в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренного статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производится в присутствии законного представителя юридического лица и двух понятых.

Меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокуратурой не приняты.

Апелляционная инстанция признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что составленная по результатам проверки справка от 24.06.2011 г.. не может быть положена в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Общества, поскольку она составлена в отсутствие законного представителя Общества, без участия понятых, указанная справка не вручалась законному представителю Общества, он с ней ознакомлен не был.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии со статьей 26.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном право нарушении.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.07.2011 г.., а также в справке составленной по проверке от 24.06.2011 г.. отсутствует отметка об изъятии указанных выше и представленных в качестве доказательств документов.

Суд первой инстанции в оспариваемом решении правомерно указал, что названные

доказательства получены заявителем с нарушением требований с т. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, не могут быть приняты в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательств в подтверждение события административного правонарушения.

Кроме того, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 14.07.2011 вынесено с нарушением требований ст.ст. 28.2 и 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из пояснений и представленного отзыва на апелляционную жалобу, законный представитель ООО "Аптека-Сервис" не получал уведомление о необходимости явиться в Прокуратуру города Саратова для процедуры оформления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, копия указанного постановления была вручена генеральному директору ООО "Аптека-Сервис" Сумишевскому А.Е. уже в готовом виде.

Представитель прокуратуры в судебном заседании пояснил, что у него отсутствуют сведения об извещении законного представителя ООО "Аптека-Сервис" о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 с т. 211 АПК РФ.

Таким образом, из разъяснений Пленума ВАС РФ можно сделать вывод, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушит право привлекаемого лица на защиту.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть признан доказательством по делу, а постановление о привлечении к административной ответственности должно быть отменено в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело и повлияло на достоверность процессуального документа.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием к отказу в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных судами первой и апелляционной инстанций, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от "16" сентября 2011 года по делу N А57-10245/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя прокурора города Саратова без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Т.С. Борисова