Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2010 г. N 15АП-9411/10

город Ростов-на-Дону

20 сентября 2010 г.

дело N А53-5628/2010 15АП-9411/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Войновым А.В.

при участии:

от истца - представитель Тынянова Л.К. по доверенности от 06.09.2010;

от ответчика - представитель Паутова О.С. по доверенности от 27.04.2010; представитель Мерлина В.М. по доверенности от 27.04.2010;

от третьего лица - представитель Шинков М.В. по доверенности от 25.08.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2010 по делу N А53-5628/2010

по иску - МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" к ответчику - ООО производственно-коммерческая фирма "Эпос Плюс" при участии третьего лица - ООО "Водоканалстройкомплект"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Департамент координации строительства и перспективного развития" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирме "ЭПОС Плюс" об обязании выполнить работы по муниципальному контракту N 23/07 от 11.10.2007, действующего в редакции дополнительного соглашения N 4 от 15.07.2009, и взыскании неустойки в размере 704 руб. 38 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - л.д. 134).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, общество с ограниченной ответственностью "Водоканалстройкомплект".

Решением от 21.07.2010 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что выполненные ответчиком работы истцом не принимались и не оплачивались, в том числе, в связи с отсутствием финансирования, выполнение работ по благоустройству территории приостанавливалось в связи с неблагоприятными погодными условиями. При производстве работ возникла необходимость в выполнении дополнительных работ и корректировке проектно-сметной документации. Срок выполнения работ сторонами не изменен, мотивированный ответ на просьбу заказчика перенести сроки выполнения работ не получен. В действиях ответчика вина за несвоевременное выполнение обязательств отсутствует, основания для применения ответственности отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что график выполнения работ по контракту не изменялся, ссылка на отсутствие финансирования как основание для изменения срока выполнения работ неправомерна. Ответчик добровольно принял на себя обязательства по выполнению работ в установленные сроки. По мнению заявителя, подрядчик реализовал право на изменение сроков выполнения работ при заключении дополнительного соглашения N 4 от 15.07.2009 к контракту.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, заявил ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с материалами дела.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Определение о назначении судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы получено МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" заблаговременно - 16.08.2010. Таким образом, у истца имелось достаточное количество времени для ознакомления с материалами дела, однако, истец своим правом не воспользовался, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в заседании поддержал позицию ответчика.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.10.2007 между сторонами заключен муниципальный контракт N 23/07 (л.д. 8 - 13), согласно которому ООО ПКФ "Эпос Плюс" (подрядчик) обязалось выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки работы по реконструкции ВНС "Восточная в г. Ростове-на-Дону", МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" (заказчик) обязалось осуществлять функции заказчика-застройщика определенные соглашением, заключенным между сторонами, а заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену. Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта срок выполнения работ с 11.10.2007 по 15.12.2008. Цена работ по итогам конкурса составляет 103459746 рублей (пункт 3.1 контракта).

Согласно пункту 9.3 контракта за несвоевременное выполнение работ по настоящему контракту, в том числе нарушение промежуточных сроков выполнения работ, ответчик выплачивает истцу пеню в размере 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По дополнительному соглашению N 4 от 15.07.2009 к муниципальному контракту (л.д. 14 - 15) срок выполнения работ определен сторонами с 11.10.2007 по 30.11.2009. Цена работ составляет 109648744 руб. 88 коп.

В дополнительном соглашении N 5 к муниципальному контракту (л.д. 38 - 39) стороны предусмотрели порядок выполнения и оплаты работ в 2007 - 2009 гг. изменили стоимость работ: цена работ с учетом понижения стоимости, в связи с исключением из общего объема работ ранее выполненных работ, а также работ, не подтвержденных актами выполненных работ, составляет 109021228 рублей; цена работ, выполненных и оплаченных в 2007 году, составляет 32395501 рубль; цена работ, выполненных и оплаченных в 2008 году - 48826959 руб. 26коп.; цена работ, выполненных и оплаченных в 2009 году, составляет 26202182 руб. 34 коп.; цена работ, подлежащих финансированию в 2010 году, составляет 1596585 рублей.

Полагая, ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативно-правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

В силу части 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

Согласно статье 527 Кодекса государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Учитывая, что предметом муниципального контракта является реконструкция ВНС "Восточная в г. Ростове-на-Дону"", спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда (параграф 3 главы 37 Кодекса) и параграфа 5 главы 37 Кодекса.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Полагая, что подрядчиком допущено нарушение срока выполнения работ, истец заявил требование о взыскании неустойки на основании пункта 9.3 муниципального контракта за период с 30.11.2009 по 10.03.2010. В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано, поскольку изменение сроков работ произошло вследствие исключения некоторых видов работ, включением дополнительных видов работ, отсутствия финансирования, а также в связи с неблагоприятными погодными условиями.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

В пункте 9.3 спорного контракта установлено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В письме N 308\09 от 12.11.2009 подрядчик уведомил заказчика о подписании дополнительного соглашения N 4 к контракту 15.07.2009, получении разрешения на строительство объекта "Реконструкция ВНС "Восточная в г.Ростове-на-Дону" N RU61310000-7105-1 только 13.07.2009, переключении потребителей на новую РП ТП ООО "Водоканал" 24.09.2009, в связи с чем работы в срок выполнены быть не могут, сроки выполнения работ подлежат изменению.

При производстве работ возникла необходимость производства дополнительных работ, связанных с аварийным состоянием конструкций ВНС, что повлекло за собой корректировку проектно-сметной документации. В феврале - марте 2010 года сторонами согласовывались изменения в проектную документацию относительно монтируемого оборудования (л.д. 103-104, 113, 117, 120-122, 123).

Информация о готовности объекта для проведения пусконаладочных работ направлена заказчику 27.04.2010, в письме также указано о необходимости обеспечить присутствие инспектора Ростовского территориального отдела по энергонадзору (л.д. 113). Для испытания электородивгателей подрядчик просил обеспечить присутствие инспектора Ростовского территориального отдела по Энергонадзору 21.04.2010 (л.д. 115).

На совещании, проведенном 30.04.2010 стороны пришли к соглашению об изменении сроков выполнения работ в связи с чем подрядчику и ООО "Водоканалстройкомплект" поручено составить новый график окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию (протокол совещания - л.д. 105).

Дополнительное соглашение N 5 к контракту с изменением сроков выполнения работ и подписанным протоколом разногласий направлено заказчику 30.04.2010 (л.д. 106).

В совокупности данные обстоятельства свидетельствуют о наличии вины заказчика в нарушении сроков сдачи работ, что согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 9.3 контракта является основанием для отказа в применении ответственности.

Согласно статье 767 Гражданского кодекса Российской Федерации при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.

В период с марта по май 2010 года у заказчика отсутствовало финансирование по спорному государственному контракту, в связи с чем направленные подрядчиком акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затратах возвращались без подписи и рассмотрения, о чем свидетельствуют письма от 23.06.2010 (л.д. 140), от 01.07.2010 (л.д. 141), от 04.05.2010 (л.д. 103), от 29.04.2010 (л.д. 104). Отсутствие финансирования повлекло невозможность проведения пусконаладочных работ. В 2008 году средства из инвестиционного фонда не поступили, в 2009 году финансирование открыто в апреле.

При таких условиях, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что объем работ, подлежащих выполнению по спорному контракту изменен, финансирование работ задерживалось, проектно-сметная документация корректировалась, принимая во внимание, что мотивированных отказов от подписания актов о приемке выполненных работ заказчик подрядчику не направлял, возможность производства работ по благоустройству, озеленению и асфальтированию в зимнее время отсутствовала.

В удовлетворении требований судом первой инстанции отказано правомерно, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2010 по делу N А53-5628/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.