Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 13АП-16832/11

г. Санкт-Петербург

21 ноября 2011 г.

Дело N А21-2034/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2011 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Абакумовой И.Д.

судей Зотеевой Л.В., Савицкой И.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Душечкиной А.И.

при участии:

от заявителя: Ковалева С.Г. - доверенность от 28.12.2010

от ответчиков: 1) Бондарук И.Л. - доверенность от 01.07.2011, 2) Кукушкина Е.А. - доверенность от 12.01.2011, 3) Аржанова А.А. - доверенность от 18.10.2011, 4) Филиппов Э.В. - доверенность от 11.01.2011

от 3-х лиц: извещены - не явились

рассмотрев апелляционные жалобы 13АП-16832/2011, 13АП-16834/2011, 13АП-17050/2011, 13АП-17058/2011) ООО "Социальная аптека-27", Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области, Конкурсного агентства Калининградской области, Некоммерческого партнерства содействия охране здоровья граждан "Страховая аптека "Народная", на решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.08.2011 по делу N А21-2034/2011 (судья Кузнецова О.Д.),принятое

по заявлению ООО "БСС",

к 1) ООО "Социальная аптека-27",

2) Агентство главного распорядителя средств бюджета Калининградской области,

3) Конкурсное агентство Калининградской области,

4) Некоммерческое партнерство содействия охране здоровья граждан "Страховая аптека "Народная",

3-е лица:

Яговдик Дмитрий Николаевич,

Министерство здравоохранения Калининградской области,

Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области,

ЗАО "Северо-Запад",

ОАО "Фармация",

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Калининградской области

о признании недействительным открытого аукциона и протокола аукциона и признании незаконными действий участника открытого аукциона

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БСС" (далее - ООО "БСС", общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее АПК РФ, том 16 л.д. 27-28) к обществу с ограниченной ответственностью "Социальная аптека-27" (далее - ООО "Социальная аптека-27"), Конкурсному агентству Калининградской области (далее - Конкурсное агентство), Агентству главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (далее - Агентство распорядителя средств бюджета), некоммерческому партнерству содействия охране здоровья граждан "Страховая аптека "Народная" (далее - аптека "Народная"), в котором просит:

1. Признать незаконными действия и бездействие Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства по ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека-27" в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", которые привели к ограничению конкуренции ООО "БСС" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46.

2. Признать недействительными:

- открытый аукцион от 28.01.2011 N оа-10139-т и протокол от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46;

- заключенные по итогам открытого аукциона от 28.01.2011 N 10139-т между Агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" государственные контракты на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011;

- применить последствия недействительности заключенных между Агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011 и прекратить действие этих государственных контрактов с 31 марта 2011 - даты начала действия обеспечительных мер.

3. Обязать Агентство главного распорядителя средств бюджета и Конкурсное агентство провести повторный аукцион "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46, определив объем лекарственных средств, размещенных на аукционе на дату начала действия обеспечительных мер по иску - 31.03.2011, не позднее 35 дней с даты оглашения резолютивной части решения и, с учетом обстоятельств дела и необходимостью срочного обеспечения Калининградской области лекарственными средствами, обратить решение к немедленному исполнению.

4. Обязать Конкурсное агентство отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46, как лицу, допустившему согласованные действия, ограничивающие конкуренцию на торгах и которому созданы преимущественные условия участия в аукционе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, привлечены: ЗАО ТПП "Северо-Запад", Министерство здравоохранения Калининградской области, Яговдик Дмитрий Николаевич как единоличный исполнительный орган "Страховая аптека "Народная" и как единственный участник ООО "Социальная аптека-27", ОАО "Фармация", Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС), Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Калининградской области (далее - ТФОМС).

Определением суда первой инстанции от 31.03.2011 приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения протокола открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 и заключенных по итогам этого аукциона государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения продуктов лечебного питания для детей инвалидов в отношении лотов 5. 6, 8, 10, 13, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 39, 42, 46 на период с третьего квартала 2011 до окончания срока действия этих контрактов до вступления решения суда в законную силу.

Определением суда первой инстанции от 04.04.2011 были приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения продуктов лечебного питания для детей инвалидов в отношении лотов 5. 6, 8, 10, 13, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 39, 42, 46 на период с 04.04.2011 по 30.06.2011.

Определением суда первой инстанции от 27.06.2011 приняты обеспечительные меры в виде запрета ООО "Социальная аптека - 27" осуществлять организацию отсроченного обслуживания по рецептам на лекарственные средства, указанные в лотах 5. 6, 8, 10, 13, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 39, 42, 46 и осуществлять поставку таких лекарственных средств по рецептам, находящимся на отсроченном обслуживании, а Агентству главного распорядителя бюджетных средств осуществлять возмещение расходов ООО "Социальная аптека - 27", связанных с самостоятельной закупкой лекарственных средств, указанных в перечисленных лотах, в порядке организации отсроченного обслуживания соответствующих рецептов на период с 04.04.2011 по 30.06.2011 до вступления в законную силу решения суда

Определение суда первой инстанции от 27.06.2011 отменено постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011.

Определением суда первой инстанции от 18.07.2011 отменены меры об обеспечении заявления, принятые определениями суда первой инстанции от 31.03.2011, 04.04.2011 и 27.06.2011 в отношении лотов N N 8, 10, 13, 39.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 12.08.2011 с учетом дополнительного решения от 12.08.2011 исковые требования ООО "БСС" удовлетворены частично, признаны недействительными:

- открытый аукцион от 28.01.2011 N оа-10139-т и протокол от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" в части лотов 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42;

- заключенные между Агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" по итогам открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т государственные контракты на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011.

Применены последствия недействительности заключенных между Агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011 и прекращено действие этих государственных контрактов с даты начала действия обеспечительных мер по иску - 04.04.2011.

На Агентство главного распорядителя средств бюджета и Конкурсное агентство возложена обязанность провести повторный аукцион "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42.

На Конкурсное агентство возложена обязанность отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42.

Решение обращено к немедленному исполнению.

В удовлетворении требований о признании незаконным отказа Конкурсным агентством в допуске ООО "Социальная аптека-27" (по смыслу судебного акта судом допущена опечатка и вместо ООО "Социальная аптека - 27" надо иметь в виду ООО "БСС") к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N 10139-т в части лота N46; обязании Агентства распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства об определении количества лекарственных средств, размещенных на аукционе на дату начала действия обеспечительных мер по иску, определения ими же проведения повторного аукциона не позднее 35 дней с даты оглашения резолютивной части решения; в заявленных требованиях к аптеке "Народная", отказано.

Также, отказано в части требований по лоту N 46 в признании недействительным открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-101396-т и протокола от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи".

В удовлетворении требования о признании недействительным государственного контракта от 14.02.2011 N 100-А/2011 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом Конкурсное агентство, Агентство главного распорядителя средств бюджета, ООО "Социальная аптека-27", аптека "Народная" подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе Конкурсное агентство просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом не установлено нарушений закона Конкурсным агентством при проведении аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т. По результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у не был заключен государственный контракт. В соответствии с пунктом 6 части статьи 55 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N94-ФЗ) способ закупки у единственного источника в целях оказания срочной медицинской помощи отдельным категориям граждан в части льготного лекарственного обеспечения, в связи с возникшими обстоятельствами непреодолимой силы, был заключен государственный контракт 20.01.2011 N 25-Е/2011 с ООО "Социальная аптека-27" на 1 квартал 2011 года (то есть, на срок, до проведения новых конкурсных процедур). Конкурсным агентством 03.03.2011 был объявлен открытый электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание в апреле-декабре 2011 услуг по участию в оказании социальной услуги по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения. На указанный аукцион была подана только одна заявка от ООО "Социальная аптека-27", которая соответствовала требованиям законодательства. ООО "БСС" заявку на участие в указанном аукционе не подавало. Кроме того, ООО "БСС" за весь период размещения заказов на оказание услуг по участию в организации льготного лекарственного обеспечения граждан в соответствии с Законом N 94-ФЗ ни разу не подавало заявки на участие в конкурсных процедурах и не имеет практического опыта оказания услуг в Калининградской области. Вывод суда о том, что ООО "Социальная аптека-27" должно быть отказано в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе не соответствует нормам действующего законодательства.

В апелляционной жалобе Агентство главного распорядителя средств бюджета просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что:

- согласно выводам суда документация об аукционе от 28.12.2010 N оа-10064-у была составлена и утверждена Агентством главного распорядителя средств бюджета, в то время как техническое задание по вышеуказанным торгам было составлено Министерством здравоохранения Калининградской области. Агентство главного распорядителя средств бюджета рассматривает и утверждает заявку в части обеспеченности заявленной потребности бюджетным ассигнованиям и направляет заявку Конкурсному агентству либо сообщает органу, получателю продукции о несоответствии поданной заявки утвержденным бюджетным ассигнованиям на соответствующий период либо доведенным лимитам бюджетных обязательств. При этом заявка была утверждена Конкурсным агентством;

- судом неправомерно делается вывод о том, что Агентством главного распорядителя средств бюджета не был составлен протокол о признании аукциона от 28.12.2010 N оа-10064/у несостоявшимся. При этом не указывается оснований для признания государственным заказчиком - Агентством главного распорядителя средств бюджета, вышеуказанных торгов несостоявшимися. Судом не применена норма права, подлежащая применению - часть 11 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с которой установлен перечень обстоятельств, при которых аукцион признается несостоявшимся;

- судом формально применена норма статьи 9 Закона N 94-ФЗ и дается оценка, что наличие сведений о поставщике в реестре недобросовестных поставщиков не может являться основанием для незаключения государственного контракта с поставщиком, что является прямым нарушением части 2 статьи 11, части 4 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, предусматривающей, что при размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить требования к участникам размещения заказа - отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа, при этом заказ признается размещенным со дня заключения контракта. Судом не приняты доводы Агентства о законности отказа от заключения государственного контракта с ОАО "Фармация" по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона N 94-ФЗ.

В апелляционной жалобе аптека "Народная" просит в удовлетворении заявленных требований ООО "БСС" отказать полностью, считая, что имеются основания для отмены решения, так как не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. В обоснование жалобы ссылается на следующее:

- победа аптеки "Народная" на аукционе от N оа-10064-у, проведенная Конкурсным агентством 28.12.2010, явилась результатом правомерной конкурсной борьбы на торгах в соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 37 Закона N 94-ФЗ, так как победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену. Аукцион проводился в открытой форме, и принять в нем участие мог любой желающий. Однако, ООО "БСС" оспаривающий его результаты, участия в нем не принимал. Закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ не обязывает участников аукциона представлять свои экономические обоснования снижения цена на аукционе и представлять доказательства объективных изменений на товарном рынке. Таким образом, является несостоятельным вывод суда о том, что аптека Народная" посредством существенного снижения цены контракта, создало ситуацию, при которой устраняется конкуренция со стороны другого участника (ОАО "Фармация");

- вывод суда о том, что представленное Агентством главного распорядителя бюжетных средств письмо аптеки "Народная" содержит информацию, отрицательно характеризующую ОАО "Фармация" и предложение заменить его на рынке фармацевтических товаров и услуг является необоснованным. Указанное письмо было направлено 23.11.2010, то есть задолго до проведения аукциона, являвшегося предметом спора, и содержало не отрицательную, а объективную информацию о реальном финансовом и хозяйственном положении ОАО "Фармация";

- необоснованно не принят судом во внимание довод о том, что причины отказа от заключения государственного контракта аптекой "Народная" явилась задолженность бюджета перед ней за оказанные услуги в 2010 году, которая составляет 75 млн. руб., но была надежда указанные денежные средства получить до конца 2010 года. В январе 2011 руководству аптеки "Народная" стало известно, что задолженность в ближайшее время погашена не будет, что привело к принятию решения, с учетом понесенных расходов по участию в аукционе, об отказе от подписания государственного контракта;

- аптеке "Народная" не было известно, что с ОАО "Фармация" не будет заключен контракт, в связи с внесением его в реестр недобросовестных поставщиков. Так как, 18.01.2011 на совещании у вице-губернатора Калининградской области было устно заявлено об отказе от заключения госконтракта, письмо об отказе было направлено Агентству главного распорядителя бюджетных средств 19.01.2011, в реестр недобросовестных поставщиков ОАО "Фармация" была внесена 19.01.2011. Таким образом, указанные события практически проходили одновременно, и вывод суда о согласованности действий со стороны аптеки "Народная" - участие в аукционе 28.12.2010 без цели заключения контракта, и использование понижения цены с целью устранения конкуренции ОАО "Фармация", безоснователен;

- не дано правовое обоснование возложению обязанности Конкурсного агентства отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе, именно это обстоятельство приведет к нарушению части 2 статьи 17 Закона N 94-ФЗ;

- в резолютивной части решения судом указано, что в удовлетворении требования о признании незаконным отказа Конкурсным агентством в допуске Социальная аптека к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т в части лота N 46, отказать. Однако ООО "БСС" таких требований не заявляло;

- отдельные выводы суда, изложенные в решении, противоречат друг другу. Так, на стр. 30 решения указано, что "действия аптеки "Народная" и ООО "Социальная аптека - 27" отвечают признакам согласованных действий - поддержание цен на товарном рынке и сформировали возможность создания преимущественных условий (ценового преимущества) участия ООО "Социальная аптека - 27" в оспариваемом аукционе и могли привести к ограничению конкуренции ООО "БСС". В то же время на стр. 31 решения указано, что "сами по себе вышеуказанные согласованные действия и иные их действия как участника одной группы лиц с Яговдик Д.Н., не могли привести к созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека - 27" в оспариваемом аукционе, они лишь формировали предпосылки для их создания. Таким образом, аптека "Народная" считает, что суд безосновательно возлагает на неё и ООО "Социальная аптека-27" ответственность за якобы имевшие место согласованные действия.

В апелляционной жалобе ООО "Социальная аптека-27" просит решение суда отменить полностью, принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что:

- давая оценку соответствия положений государственного контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011, и государственного контракта от 28.03.2011, заключенного с Социальной аптекой-27, нормам Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", суд вышел за пределы предмета заявленных требований, чем нарушил требования части 3 статьи 196 АПК РФ, поскольку подобные требования не заявлялись истцом;

- вывод суда, что ОАО "Фармация" в своем письме не отказывалась прямо от заключения контракта по итогам аукциона от 28.12.2010 N 10068-у, в связи с чем, его включение в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным, ошибочен. Письмом от 15.01.2011 ОАО "Фармация", поступившим в ТФОМС 17.01.2011 сообщило, о невозможности исполнения им государственного контракта в связи с наличием финансовых затруднений, что и послужило основанием для издания УФАС приказа от 18.01.2011 N 19 о внесении ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, понуждение Агентством распорядителя заключению контракта с ОАО "Фармация", на возможность и необходимость которого указывает суд со ссылкой на часть 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, означало бы противоестественное стремление к заключению контракта, который заведомо не будет исполняться по причине явной несостоятельности контрагента. Следует отметить, что ОАО "Фармация" не оспаривает внесение его в реестр недобросовестных поставщиков и отказ от заключения с ним контракта по итогам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у;

- участие Яговдика Д.Н. одновременно в ООО "Социальная аптека-27" и аптека "Народная" не содержит никаких нарушений закона и не может свидетельствовать о сговоре, согласованных действий и иных предполагаемых злоупотреблениях со стороны ответчиков. Подобная практика широко распространена и не содержит ничего противозаконного. При этом, ООО "Социальная аптека-27" и аптека "Народная" являются полностью самостоятельными юридическими лицами, независящими друг от друга;

- в решении суда бездоказательно указано, что аптека "Народная" участвовала в аукционе от 28.12.2010 N оа-10064-у, без намерения заключить контракт, тем самым обеспечила возможность предложения со стороны заказчика заключить договор единственному исполнителю услуг ООО "Социальная аптека - 27". ООО "Социальная аптека-27" подало заявку в это же время на участие в другом аукционе, но не было допущено Конкурсным агентством, в связи с технической ошибкой. Так как ООО "Социальная аптека-27" была уже готова к оказанию подобных услуг, то смогла оперативно заключить контракт на услуги по федеральной льготе от 20.01.2011 N 25-Е/2011 на 1 квартал 2011, и приступило к его исполнению;

- суд безосновательно счел установленным факт осуществления ООО "Социальная аптека - 27" фармацевтической деятельности в процессе выполнения контрактов от 14.02.2011 не по адресу места осуществления фармацевтической деятельности, указанному в лицензии. По оспариваемым контрактам указано место осуществления приемки товара - город Калининград, улица Аксакова, дом 112, что соответствует данным, указанным в лицензии и представленным товарным накладным и актам приема-передачи;

- включение ООО "Социальная аптека - 27" в государственные контракты от 14.02.2011 на централизованные поставки лекарственных средств для льготников в качестве получателя обусловлено том, что на дату их заключения ООО "Социальная аптека - 27" являлась фармацевтической организацией - получателем в соответствии с контрактом на услуги от 20.01.2011 N 25-Е/2011 на 1 квартал 2011. В дальнейшем (2 - 4 кварталы 2011) функции получателя должна была осуществлять фарморганизация, победившая на открытом электронном конкурсе. Такой аукцион выиграло ООО "Социальная аптека - 27" как единственный участник, и госконтракт на услуги снова был заключен с ООО "Социальная аптека - 27";

- тезис суда о гарантированных поступлениях денежных средств из бюджета, создавших преимущественные условия участия для ООО "Социальная аптека - 27" в спорном аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т, основанных не на собственных финансовых и организационных возможностях, не соответствует действительности. Оплата услуг в соответствии с условиями контракта осуществляется по факту оказания услуг в течении 30 банковских дней после предоставления заказчику счета - фактуры, акта приема-передачи оказанных услуг, при условии доведения соответствующих лимитов. То есть оплата оказанных услуг, производится спустя два и более месяца по завершению отчетного периода;

- отказ Конкурсным агентством в признании ООО "Социальная аптека - 27" участником повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе на право заключения контрактов не основано на нормах закона.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель истца просил в их удовлетворении отказать, оставить решение суда без изменения по мотивам, изложенным в отзывах и дополнениях к ним на апелляционные жалобы.

Третьи лица, надлежащим образом в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ, с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" о дате, месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещены, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалобы рассмотрены в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании 25.10.2011 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 01.11.2011 в 10 часов 00 минут, о чем направлены телеграммы в адрес третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность принятого судебного акта.

Как усматривается из уточнений предмета требований от 01.08.2011, изложенных на страницах 27-28 тома 16 настоящего дела, ООО "БСС" в пункте 1 просило признать незаконными действия и бездействие Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства по ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека-27" в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", которые привели к ограничению конкуренции ООО "БСС" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46.

Суд первой инстанции в своем решении (страницы 5-6) указал, что данное требование является фактическим обоснованием искового требования о признании недействительными открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т, протокола по результатам аукциона N а-10139-т/02 и госконтрактов, заключенных по его итогам.

В резолютивной части оспариваемого судебного акта отсутствует решение по указанному пункту уточненных исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда представитель ООО "БСС" пояснил, что пункт 1 уточненных исковых требований не является исковым требованием, а служит обоснованием пункта 2.

Вместе с тем в соответствии с частью первой статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Исходя из буквального толкования закона, статья 49 АПК РФ предоставляет истцу возможность совершать распорядительные действия одностороннего характера.

Право истца распорядиться принадлежащими ему материальными и процессуальными правами реализуется перед судом, в обязанность которого входит проверить, совершено ли такое распоряжение в рамках, предписанных законом.

Волеизъявление истца об уточнении первоначально заявленных исковых требований может быть выражено в его заявлении, поданном в арбитражный суд в письменной форме, либо в устном заявлении, сделанном во время судебного заседания и занесенном в протокол судебного заседания (пункты 6 и 8 части второй статья 155 АПК РФ).

Требование о признании незаконными действий и бездействия государственных органов заявлено ООО "БСС" в судебном заседании 28.07.-01.08.2011. В дальнейшем, из протокола судебного заседания от 08.08.-09.08.2011 и аудиозаписи судебного заседания не следует, что истец вновь изменил предмет требований либо основание иска, а также отказался от иска в этой части. Напротив, из протокола судебного заседания от 08.08 - 09.08.2011 (л.д.81, том18) и аудиозаписи судебного заседания следует, что представитель истца в прениях поддержала исковые требования в полном объеме и просила их удовлетворить.

Согласно части 5 статьи 170 РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Однако, как видно из обжалуемого судебного акта, в резолютивной части решения отсутствует указание на удовлетворение или отказ в удовлетворении требования истца о признании незаконными действий и бездействия государственных органов либо о прекращении производства по делу в этой части.

Кроме того, в резолютивной части решения суд отказал в удовлетворении требования ООО "БСС" о признании незаконным отказа Конкурсным агентством в допуске его к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N 10139-т в части лота N 46. При этом в мотивировочной части решения суд указал, что это требование вытекает из описательной части искового заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае суд рассмотрел требование, которое истцом не заявлялось, поскольку в уточненных требованиях от 01.08.2011 такое требование заявлено не было, и из протокола судебного заседания и его аудиозаписи не следует, что суд уточнял предмет требования в этой части.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что суд первой инстанции по какому-либо требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования.

В связи с тем, что суд первой инстанции не рассмотрел требование о признании незаконными действий и бездействия государственных органов, рассмотрел требование о признании незаконным отказа Конкурсным агентством в допуске ООО "БСС" к участию в открытом аукционе от 28.01.2011 N 10139-т в части лота N 46, которое истцом не заявлялось, решение суда подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело по правилам суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, Агентство главного распорядителя средств бюджета разместило заказ в форме открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов (далее - лекарственные средства) в соответствии со статьей 6.3 Федерального закона от 17.07.99 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" по 48 лотам.

Конкурсное агентство 28.01.2001 провело аукцион N оа-10139-т по указанному заказу.

Участниками аукциона по оспариваемым лотам N N 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46 были признаны ООО "БСС", ООО "Социальная аптека-27" и ОАО ТПП "Северо-Запад".

По результатам аукциона между государственным заказчиком (Агентством главного распорядителя средств бюджета) и победителем аукциона по оспариваемым лотам (ООО "Социальная аптека - 27") были заключены государственные контракты на централизованную поставку лекарственных средств от 14.02.2011 N N 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011.

Полагая, что при проведении аукциона от 28.01.2011 были созданы преимущественные условия участия ООО "Социальная аптека-27", которые привели к ограничению конкуренции, ООО "БСС" оспорило в арбитражный суд открытый аукцион от 28.01.2011 N оа-10139-т, протокол от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона и заключенные государственные контракты, а также просило признать незаконными действия и бездействие Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства по созданию преимущественных условий участия ООО "Сциальная аптека - 27" и ограничению конкуренции в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т.

Основанием заявленных требований послужили согласованные действия Агентства главного распорядителя средств бюджета, Конкурсного агентства, ООО "Социальная аптека - 27", аптека "Народная", имевшие место до проведения оспариваемого аукциона, а именно при проведении и подведении итогов другого аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у на право заключения государственного контракта на оказание в 2011 году услуг по участию в оказании социальной услуги по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.99 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (выбор фармацевтической организации). В результате таких действий, Агентством главного распорядителя средств бюджета был заключен государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 на оказание услуг фармацевтической организации в первом квартале 2011 года с ООО "Социальная аптека - 27" как с единственным поставщиком услуг, что дало последнему ценовое преимущество для участия в оспариваемом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т.

Тем самым, по мнению истца, Агентство главного распорядителя средств бюджета и Конкурсное агентство допустили нарушение норм антимонопольного законодательства и Закона N 94-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает подтвержденным материалами дела довод истца о нарушении указанными ответчиками норм Закона N 94-ФЗ при проведении и подведении итогов аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у и заключении контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011.

Так, Агентством главного распорядителя средств бюджета 03.12.2010 был размещен заказ в форме открытого аукциона на право заключения государственного контракта на оказание в 2011 году услуг по участию в оказании социальной услуги по обеспечению отдельных категорий граждан лекарственными средствами в соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.99 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (выбор фармацевтической организации).

Аукцион был проведен 28.12.2010 (N оа-10064-у). Его участниками являлись аптека "Народная" и ОАО "Фармация". Начальная цена аукциона составила 38 652 550 руб. Победителем аукциона признана аптека "Народная" как предложившая наименьшую цену - 11 015 976,75 руб. Участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта, признано ОАО "Фармация", которое предложило 11 209 239,50 руб.

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования 14.01.2011 направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области письмо о включении сведений об ОАО "Фармация" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам другого аукциона от 28.12.2010 N оа-10068-у/1. Письмо ОАО "Фармация" (единственного участника аукциона от 28.12.2010 N оа-10068-у) о невозможности заключить контракт по его результатам направило в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования 15.01.2011, которое поступило туда 17.01.2011. Приказом от 18.01.2011 N 19 Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области включило ОАО "Фармация" в Реестр недобросовестных поставщиков (л.д.127-129, том 13).

Как пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции 01.11.2011 представитель Агентства главного распорядителя средств бюджета, как только стало известно о включении ОАО "Фармация" в Реестр недобросовестных поставщиков, для обсуждения сложившейся ситуации, 18.01.2011 было созвано совещание у заместителя председателя правительства Калининградской области.

Как отражено в заявке Министерства здравоохранения Калининградской области от 20.01.2011 на размещении заказа у единственного поставщика (л.д.36-38, том 15) на совещании 18.01.2011 в правительстве Калининградской области и на совещании 19.01.2011 в Министерстве здравоохранения Калининградской области было установлено, что выразило готовность и наиболее готово к оказанию услуг фармакологической организации ООО "Социальная аптека - 27".

Письменный отказ от заключения договора по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у аптека "Народная" направила в Агентство главного распорядителя средств бюджета 19.01.2011 (л.д.3, том 12).

Заявка на размещение заказа у единственного поставщика составлена Министерством здравоохранения Калининградской области 20.01.2011 и тогда же, 20.01.2011, согласована с Территориальным фондом обязательного медицинского страхования Калининградской области и Конкурсным агентством. Контрольно-ревизионной службой Калининградской области заявка согласована не была.

Договор на оказание услуг фармацевтической организации N 25-Е/2011 заключен в день составления указанной заявки (20.01.2011), с ООО "Социальная аптека - 27" как с единственным поставщиком услуг на срок до 31.03.2011 по согласованной (максимальной) цене, указанной в извещении о размещении заказа - 9 663 137,50 руб. (платеж за один квартал от общей суммы заказа 38 652 550 руб.).

При этом письменное согласие на заключение контракта ООО "Социальная аптека - 27" направило в Агентство главного распорядителя средств бюджета только после заключения контракта - 21.01.2011 (л.д.58, том15).

Протокол отказа от заключения контракта по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у с ОАО "Фармация" в связи с тем, что оно включено в реестр недобросовестных поставщиков, Агентство главного распорядителя средств бюджета составило также в день заключения контракта N 25-Е/2011 - 20.01.2011, но в 17-00 (л.д.60, том15).

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что Конкурсное агентство, Агентство главного распорядителя средств бюджета, Территориальный фонд обязательного медицинского страхования, Министерство здравоохранения Калининградской области совершили ряд действий, которые привели к заключению государственного контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 вне процедуры торгов и с нарушением положений Закона N 94-ФЗ, которые выразились в следующем.

Согласно части 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ или частью 2 данной статьи, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта.

Частью 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Поскольку аптека "Народная" отказалась от заключения контракта, Агентство главного распорядителя средств бюджета должно было либо обратиться в суд с понуждением её к заключению договора либо заключить контракт с ОАО "Фармация".

В материалы дела (л.д.33, том 16) представлено письмо Агентства главного распорядителя средств бюджета от 19.01.2011 с предложением заключить контракт по результатам аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у/2 в срок до 20.01.20011. Однако сведений о вручении этого письма не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на минимальный срок, представленный для заключения контракта (1 день).

Агентство главного распорядителя средств бюджета объясняет, что контракт вручался ОАО "Фармация", но ОАО "Фармация" не предприняло каких-либо мер к его заключению. В связи со сменой руководителя ОАО "Фармация" сведения о вручении ему контракта отсутствуют.

Поскольку ОАО "Фармация" уклонилось от заключения контракта, то подлежали применению нормы части 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, в соответствии с которой, в случае уклонения участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении такого участника аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принять решение о признании аукциона несостоявшимся.

Агентство главного распорядителя средств бюджета пояснило суду апелляционной инстанции, что аукцион нельзя считать несостоявшимся, поскольку заказчик сам отказался от заключения контракта с ОАО "Фармация" в связи с включением его в Реестр недобросовестных поставщиков, о чем составлен протокол от 20.01.2011 (л.д.60 том15).

Однако указанный протокол составлен в нарушение части 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. В части 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ указан исчерпывающий перечень случаев, когда заказчик обязан отказаться от заключения государственного контракта. Такое основание как включение в Реестр недобросовестных поставщиков в указанной норме не приведено.

Более того, согласно части 2 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчик отказался в соответствии с частью 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ от заключения контракта с победителем аукциона и с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, аукцион признается несостоявшимся.

Таким образом, в любом случае аукцион должен признаваться несостоявшимся.

Последствия признания аукциона несостоявшимся установлены в статье 40 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 2 статьи 38 настоящего Федерального закона и контракт заключается с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), такой контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и цена такого контракта не должна превышать наиболее низкую цену контракта, предложенную при проведении аукциона.

В данном случае, контракт заключен по максимальной (начальной) цене.

Кроме того, согласно части 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ возможность заключения контракта с единственным поставщиком должна быть согласована с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (в данном случае с Контрольно-ревизионной службой Калининградской области).

Как указывалось ранее, такое согласование получено не было и только после заключения контракта направлено информационное письмо от 25.01.2011 (л.д.34, том 16).

Суд апелляционной инстанции не принимает довод Агентства главного распорядителя средств бюджета о том, что государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 заключен по правилам пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта.

В нарушение указанной нормы Агентство главного распорядителя средств бюджета не представило доказательств наступления обстоятельств непреодолимой силы либо обстоятельств, требующих срочного медицинского вмешательства. К уведомлению от 25.01.2011 о заключении контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 не приложено документа, на основании которого заключен контракт в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ. К указанному уведомлению приложены письмо аптеки "Народная" об отказе заключить договор и копия приказа о внесении сведений об ОАО "Фармация" в Реестр недобросовестных поставщиков. Однако, данные документы сами по себе не свидетельствуют о наступлении обстоятельств непреодолимой силы либо необходимости срочного медицинского вмешательства.

Не представлено доказательств наступления обстоятельств непреодолимой силы либо требующих срочного медицинского вмешательства и в судебное заседание.

Ссылка на то, что такое обоснование приведено в заявке Министерства здравоохранения на размещение заказа у единственного поставщика (л.д.36, том 15) судом апелляционной инстанции не принимается, так как в ней только процитирована норма пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ и имеется ссылка на необходимость организации обеспечения льготных граждан лекарственными средствами по рецептам врача (фельдшера). Однако данное указание само по себе также не свидетельствует о необходимости срочного медицинского вмешательства, поскольку исходя из статьи 39 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, состояния, требующие срочного медицинского вмешательства возникают при несчастных случаях, травмах, отравлениях и других состояниях и заболеваниях, при этом гражданам оказывается срочная медицинская помощь.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельства непреодолимой силы названы чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства.

Согласно письму Минэкономразвития от 12.08.2009 N Д05-4029, о порядке применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, к непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб. Сюда же можно отнести и ликвидацию аварий (например, прорыв батареи отопления или канализации).

Таким образом, заявка Министерства здравоохранения Калининградской области на размещение заказа у единственного поставщика не содержит указаний на обстоятельства непреодолимой силы и необходимости срочного медицинского вмешательства.

Закон N 94-ФЗ содержит императивные нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень способов размещения заказов (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона; без проведения торгов (запрос котировок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), а также нормы, регулирующие размещение заказов без проведения торгов в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В данном случае контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 заключен без проведения торгов и при его заключении отсутствовали основания для заключения контракта с единственным поставщиком, предусмотренные подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

Таким образом, действия Агентства главного распорядителя средств бюджета по утверждению заявки на размещение заказа у единственного поставщика, заключению контракта от 20.01.2011 N 25-Е/2011 вне процедуры торгов и бездействие, выразившееся в непризнании аукциона от 28.12.2010 N оа-10064-у/2 несостоявшимся и неприменении последствий признания аукциона несостоявшимся, противоречили нормам Закона N 94-ФЗ.

При этом ссылка Агентства главного распорядителя средств бюджета о том, что им согласован только лимит, объем бюджетного финансирования, судом также не принимается, так как, как указывалось ранее, этот размер согласован в нарушение статьи 40 Закона N 94-ФЗ и из положения об Агентстве главного распорядителя средств бюджета, утвержденного постановлением Правительства Калининградской области от 19.01.2006 N 9 не следует, что Агентство главного распорядителя средств бюджета согласует только объем финансирования.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 9 Положения о Конкурсном агентстве, утвержденном постановлением Правительством Калининградской области от 04.02.2011 N 76 Конкурсное агентство осуществляет согласование выбора способа размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) государственным заказчиком в случаях, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Как указывалось выше, 20.01.2011 Конкурсное агентство согласовало заявку на размещение заказа на оказание услуг фармацевтической организации у единственного поставщика - ООО "Социальная аптека - 27", не проверив соблюдения при выборе этой процедуры норм Закона N 94-ФЗ, что также является нарушением норм действующего законодательства.

Государственный контракт от 20.01.2011 N 25-Е/2011 заключен исходя из первоначальной (максимальной) цене, что составляет в расчете за один квартал - 9 663 137,50 руб.

По мнению истца, это обстоятельство ограничило конкуренцию и создало преимущественные условия ООО "Социальная аптека - 27" при участии в аукционе 28.01.2011 N оа-10139-т на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод обоснованным.

Согласно статье 15 Закона N 135 федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Статьей 16 Закона N 135-ФЗ установлено, что запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как установлено судом, между Агентством главного распорядителя средств бюджета, Конкурсным агентством и Министерством здравоохранения было достигнуто соглашение о размещении заказа на услуги фармацевтической организации у единственного поставщика - ООО "Социальная аптека -27", с которым заключен контракт вне процедуры торгов по максимальной цене. При этом стоимость услуг, в случае заключения контракта в соответствии со статьей 40 Закона N 94-ФЗ составила бы не 9 663 137,50 руб., а 2 753 9991, 94 руб.

Как пояснил представитель Агентства главного распорядителя средств бюджета в судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.11.2011, при участии в оспариваемом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т понижение цены по оспариваемым лотам, предложенной ООО "Социальная аптека - 27", составило около 0,2% от цены, предложенной ООО "БСС".

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции, исходя из установленных по указанному делу обстоятельств, пришел к выводу, что гарантированное получение бюджетных средств по контракту от 20.01.2011 N 25-Е/2011 создало преимущественные условия и усилило конкурентоспособность ООО "Социальная аптека - 27" по участию в проведении оспариваемого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т. Установленные судом действия и бездействие Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства, предшествующие заключению контракта и при заключении контракта от 20.01.2011 могли привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции и наступлению негативных последствий для конкурентной среды.

В связи с изложенным, подлежит удовлетворению исковое заявление ООО "БСС" по пункту 1 уточненных исковых требований от 01.08.2011 (л.д.27-28, том 16).

Вместе с тем, исковое заявление в остальной части удовлетворению не подлежит.

Согласно части 2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом N 94-ФЗ.

В силу части 5 статьи 10 Закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных Законом N 94-ФЗ положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства", лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Как следует из пояснений представителей Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства, государственные контракты, заключенные по результатам аукциона от 28.01.2011 N оа10139-т по оспариваемым лотам (на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции) исполнены ООО "Социальная аптека - 27" за 1 и 2 кварталы 2011 года. Заказ на поставку лекарственных средств в 4 квартале 2011 размещен путем проведения отдельного аукциона в электронном виде по отдельным наименованиям лекарств. Во втором квартале 2011 года (в период действия обеспечительных мер, принятых по настоящему делу) лекарства отпускались по выданным врачами (фельдшерами) рецептам по принципу "отсроченных рецептов".

Таким образом, признание недействительными открытого аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т, протокола от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46 и заключенных по итогам этого открытого аукциона государственных контрактов от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011 не приведет к восстановлению нарушенного права ООО "БСС".

Довод истца о том, что ООО "Социальная аптека - 27" осуществляет фармацевтическую деятельность не по адресу, указанному в действующей лицензии установлен судом апелляционной инстанции и подтверждается материалами дела. Так, в лицензии на осуществление фармацевтической деятельности от 19.11.2010 N ФС-99-02-001619 (л.д.121-123, том 8) указан адрес аптечного склада ООО "Социальная аптека -27", где осуществляется оптовая торговля - город Калининград, улица Аксакова, дом 112, а в государственных контрактах на поставку лекарственных средств, заключенных между Агентством главного распорядителя средств бюджета, ООО "Социальная аптека - 27" и ООО "БСС", заключенных по результатам аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т/01 (л.д.15-72, том 9), адрес местонахождения ООО "Социальная аптека - 27" и место поставки товара определено как город Калининград, п. Чкаловск, улица Докука, дом 4.

Вместе с тем, это обстоятельство не является основанием для признания аукциона от 28.01.2011 N оа-10139-т, протокола от 28.01.2011 N оа-10139-т/02 открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42, 46 и заключенных по итогам этого открытого аукциона государственных контрактов от 14.02.2011 NN 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011, недействительными.

Истец в уточненных исковых требованиях от 01.08.2011 просил также применить последствия недействительности заключенных между Агентством главного распорядителя средств бюджета и ООО "Социальная аптека-27" государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, от 14.02.2011 N N 77-А/2011, 78-А/2011, 83-А/2011, 85-А/2011 86-А/2011, 87-А/2011, 89-А/2011, 90-А/2011, 91-А/2011, 92-А/2011, 93-А/2011, 94-А/2011, 95-А/2011, 98-А/2011, 100-А/2011 и прекратить действие этих государственных контрактов с 31 марта 2011 года - даты начала действия обеспечительных мер; обязать Агентство главного распорядителя средств бюджета и Конкурсное агентство провести повторный аукцион на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, определив объем лекарственных средств, размещенных на аукционе на дату начала действия обеспечительных мер по иску - 31.03.2011, не позднее 35 дней с даты оглашения резолютивной части решения и, с учетом обстоятельств дела и необходимостью срочного обеспечения Калининградской области лекарственными средствами, обратить решение к немедленному исполнению; обязать Конкурсное агентство отказать ООО "Социальная аптека-27" в признании участником такого повторного аукциона и в допуске к участию в повторном аукционе как лицу, допустившему согласованные действия, ограничивающие конкуренцию на торгах и которому созданы преимущественные условия участия в аукционе.

В связи с тем, что применение последствий признания незаконными действий и бездействия Агентства главного распорядителя средств бюджета и Конкурсного агентства в настоящее время невозможно и не приведет к восстановлению прав истца, требования в этой части также удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Признать незаконными действия и бездействие Агентства главного распорядителя средств бюджета Калининградской области и Конкурсного агентства Калининградской области по ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия ООО "Социальная аптека-27" в открытом аукционе от 28.01.2011 N оа-10139-т "на право заключения государственных контрактов на централизованную поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения, а также специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов, в соответствии со ст. 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N178-ФЗ "О государственной социальной помощи", которые привели к ограничению конкуренции ООО "БСС" по лотам 5, 6, 15, 19, 20, 21, 24, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 42,46.

В остальной части иска отказать.

Председательствующий

И.Д. Абакумова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Г. Савицкая