Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 18АП-11368/11

г.Челябинск

21 ноября 2011 г.

Дело N А07-10214/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дворницыной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2011 по делу N А07-10214/2011 (судья Сафиуллина Р.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" - Мусина Л.Р. (доверенность N ср-14/2682 от 06.07.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление-820" (далее - ООО "Строительное управление-820") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - УФАС по Республике Башкортостан, заинтересованное лицо), о признании недействительным решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 в части признания необоснованное жалобы ООО "Строительное управление-820" (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований).

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", учреждение) (ранее - федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. Учреждение просило признать незаконными изложенные по тексту решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11 замечания Комиссии УФАС по Республике Башкортостан, а также признать незаконным п.2 резолютивной части решения от 11.05.2011 N ГЗ-244/11, рекомендующий заказчику в лице ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Определением суда от 29.07.2011 ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Также к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее - ООО "Дортрансстрой").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2011 (резолютивная часть решения объявлена 10.10.2011) в удовлетворении требований ООО "Строительное управление-820" и ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" отказано.

Не согласившись с таким решением в части отказа в удовлетворении требований ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", учреждение обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе учреждение просит решение арбитражного суда от 13.10.2011 в обжалованной части отменить, а требования учреждения удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на необоснованность изложенных по тексту оспоренного решения заинтересованного лица замечаний. В частности, полагает законным и обоснованным установление в документации об аукционе форм обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту, указание на необходимость подписания договора поручительства заказчиком и требование государственного заказчика о заключении договора поручительства в письменной форме. Указывает на то обстоятельство, что подписание договора поручительства заказчиком как кредитором по обеспечиваемому обязательству, является обязательным в силу ст.361 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как кредитор является стороной по договору поручительства. Соблюдение простой письменной формы договора поручительства предусмотрено ст.362 ГК РФ. Также полагает, что оспоренной им частью решения УФАС по Республики Башкортостан нарушены права и законные интересы ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", так как выводы заинтересованного лица в этой части влияют на последующее размещение учреждением государственных заказов, Кроме того, указывает, что возможность указания в решении УФАС на необходимость принятия замечаний антимонопольного органа не предусмотрена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент).

В судебном заседании представитель ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Так как решение суда первой инстанции обжалуется лишь частично, и возражений против пересмотра этого решения лишь в обжалованной части участвующими в деле лицами не заявлено, в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение проверяется на предмет его законности и обоснованности судом апелляционной инстанции исключительно в обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что 06.04.2011 на сайте электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" и на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликованы извещение N 0301100012711000028 о проведении аукциона в электронной форме "Ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1308+000 - км 1326+000 (2 пусковой комплекс) в Республике Башкортостан" и аукционная документация.

На участие в аукционе поступили заявки от ООО "Строительное управление-820" и ООО "Дортрансстрой".

В соответствии с протоколом N 22.1-АЭ от 29.04.2011 заседания единой комиссии по рассмотрению первой очереди заявок на участие в открытом электронном аукционе, зафиксировано решение об отказе ООО "Строительной управление-820" в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме. Отказ в допуске к участию в аукционе ООО "Строительное управление-820" мотивирован нарушением требований п.1 ч.4 ст.41.9 Закона N 94-ФЗ ввиду непредставления сведений, предусмотренных пп.б п.3 ч.4 ст.41.8 Закона N 94-ФЗ, абз.2 первой части заявки раздела 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии со ст.41.8 Закона N 94-ФЗ и инструкции по ее заполнении", а именно - конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным конкурсной документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарного знака (при его наличии), предлагаемого для использования товара. Протоколом единой комиссии N 22.2-АЭ признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме ООО "Дортрансстрой", с которым решено заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

ООО "Строительное управление-820" обжаловало указанные действия комиссии по размещению государственных заказов в УФАС по Республике Башкортостан.

На основании указанной жалобы УФАС по Республике Башкортостан в соответствии с ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) проведена внеплановая проверка процедуры размещения заказа, по результатам которой принято решение от 11.05.2011 (в полном объеме решение изготовлено 16.05.2011), в соответствии с которым жалоба ООО "Строительное управление-820" на действия комиссии по размещению государственных заказов ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" при размещении заказа признана необоснованной (п.1 решения).

Мотивировочной частью этого же решения зафиксированы замечания к формированию документации об аукционе в электронной форме: документация составлена без учета особенностей документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, а именно, в документации установлена форма договора поручительства в качестве Приложения N 5 к документации об аукционе с указанием сторонами договора поручителя, государственного заказчика и исполнителя, при том, что в силу закона способ обеспечения исполнения контракта определяется самостоятельно участником размещения заказа, и возможность установления государственным заказчиком формы договора поручительства Законом N 93-ФЗ не предусмотрено. Также указано на отсутствие в Законе N 94-ФЗ обязанности государственного заказчика подписывать договор поручительства, предъявляемый участником размещения заказа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту. Заинтересованным лицом сделан вывод о том, что участник размещения заказа при составлении договора поручительства находится в зависимости от волеизъявления государственного заказчика, что, с учетом сокращенного срока размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме, может привести к пропуску сроков представления обеспечения исполнения государственного контракта и, как следствие, к нарушению сроков заключения контракта. Кроме того, Комиссией УФАС по Республике Башкортостан сделан вывод об отсутствии установленного законом требования к форме договора поручительства, который, по мнению заинтересованного лица может заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными ч.2 ст.434 ГК РФ. Помимо этого заинтересованным лицом указано на то, что Приложениями N N 4 и 6 к документации об аукционе заказчиком предусмотрены формы банковской гарантии и договора залога, тогда как, по мнению УФАС по Республике Башкортостан, возможность установления заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме данной информации не предусмотрена.

Пунктом 2 решения от 11.05.2011 заказчику в лице ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" предложено при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Не согласившись с таким решением в части признания жалобы ООО "Строительное управление-820" необоснованной, заявитель обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным в этой части.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о правомерности выводов, изложенных в указанной части решения заинтересованного лица. Этот вывод суда первой инстанции в апелляционном порядке не обжалуется, а потому судом апелляционной инстанции не проверяется на предмет законности и обоснованности.

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", оспорило решение заинтересованного лица в части замечаний к формированию документации об аукционе и в части предложения учесть эти замечания при последующих размещениях заказа.

Суд первой инстанции признал требования учреждения необоснованными, указав на законность решения в оспоренной учреждением части и недоказанность нарушения этой частью решения прав и законных интересов учреждения в сфере экономической деятельности.

Проверив решение суда первой инстанции в этой части на предмет его законности и обоснованности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст.57 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч.1 ст.17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч.9 ст.17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл.8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

В силу ч.1 ст.8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Возможность размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме установлена п.2 ч.1 ст.10 Закона N 94-ФЗ. Порядок такого размещения заказа урегулирован положениями Главы 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В силу положений ч.ч.1 и 3 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Из материалов дела следует, что документацией об аукционе (п.13 Раздела 1 "Требования к содержанию и составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в соответствии со ст.41.8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г.. и инструкция по ее заполнению") установлены размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его представления. В частности предусмотрено, что обеспечение может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником аукциона самостоятельно (п.13.1). В силу п.13.2 документации об аукционе оформление обеспечения исполнения обязательств по контракту производится в соответствии с формами договоров, являющимися приложением к документации об аукционе (Приложения N N 4, 5 и 6).

Между тем, как обоснованно указано в оспоренном решении, возможность установления в документации об аукционе форм договоров поручительства, банковской гарантии и залога Законом N 94-ФЗ не предусмотрена. Реализовав свое право на определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту, срока и порядка представления такого обеспечения, государственный заказчик при формировании документации об аукционе не вправе предъявлять дополнительные требования к формам соответствующих договоров. Возможность установления таких форм договоров в документации об аукционе нормативно не мотивирована и в апелляционной жалобе, а потому возражения ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" в отношении указанного вывода заинтересованного лица следует признать несостоятельными.

Также обоснованным является вывод заинтересованного лица о возможности заключения договора поручительства, как в виде отдельного документа, так и путем обмена различными документами, что соответствует положениям ст.362 ГК РФ о соблюдении простой письменной формы договора поручительства и ч.2 ст.434 ГК РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на необоснованность позиции заинтересованного лица об отсутствии необходимости подписания договора поручительства со стороны государственного заказчика, поскольку в силу правовой природы договора поручительства (§5 Главы 23 ГК РФ) договор поручительства является консенсуальной сделкой, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена ч.3 ст.365 ГК РФ). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения (ст.432 ГК РФ).

Вместе с тем, ввиду незаконности определения документацией об аукционе форм договоров об обеспечении исполнения контрактов (включая форму договора поручительства) указанный неверный вывод заинтересованного лица не повлиял на правильность его общей позиции о допущенных нарушениях при формировании документации об аукционе.

В этой связи оснований для признания незаконным решения заинтересованного лица в оспоренной учреждением части не имеется.

Кроме того, следует признать правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения рассматриваемой частью ненормативного акта прав и охраняемых законом интересов учреждения в сфере экономической деятельности. Примененная в п.2 резолютивной части этого решения формулировка о необходимости учесть изложенные в решении замечания не носит властного характера, не порождает для учреждения каких-либо негативных последствий в виде ограничения его конкретных прав, либо обязания совершить определенные действия. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на материалах дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности материалами дела совокупности обстоятельств, наличие которых в силу прямого указания закона является необходимым условием для признания недействительным рассматриваемой части ненормативного акта. Оснований для переоценки этого вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в рассматриваемой части отсутствуют.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. Эта сумма подлежит возврату учреждению из федерального бюджета в соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.10.2011 по делу N А07-10214/2011 в части отказа в удовлетворении требований федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Возвратить федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", основной государственный регистрационный номер 1020203220212, из федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб., излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 18.10.2011 N 1489462.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина