Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 19АП-5492/11

город Воронеж

17 ноября 2011 г.

N А64-5707/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЕвроЛот-К": Проскуряков Д.В., представитель по доверенности б/н от 27.09.2011;

от Прокуратуры города Мичуринска: представитель не явился, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры города Мичуринска на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.08.2011 по делу N А64-5707/2011 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению Прокуратуры города Мичуринска Тамбовской области к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроЛот-К" (ОГРН 1104632000110, ИНН 4632116078) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура города Мичуринска Тамбовской области обратилась В Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроЛот-К" (далее - ООО "ЕвроЛот-К", Общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 31.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано; изъятое по протоколу осмотра места происшествия от 11.06.2011 оборудование возвращено ООО "ЕвроЛот-К". Принимая указанное решение, суд посчитал, что административным органом допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Полагая, что указанное решение, незаконно и необоснованно, Прокуратура обратилась в суд с апелляционной жалобой.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом первой инстанции меры по вызову в суд Лопатина Р.С. не принимались.

Как считает заявитель апелляционной жалобы, требования пункта 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности о дате и времени решения вопроса о возбуждении дела, Прокуратурой города Мичуринска были выполнены.

Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, изъятие оборудования проводилось в рамках проверки, проведенной в порядке статей 144, 145 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, суд вправе был при вынесении решения об отказе в удовлетворении требований прокурора, вынести решение об отказе в конфискации оборудования.

В судебном заседании представитель Общества возражал против доводов апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Прокуратура, надлежащим образом уведомленная, в судебное заседание представителей не направила. В порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей указанного лица.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Сотрудники УВД по г. Мичуринску, получив сообщение КУСП N 7662 от 11.06.2011, прибыли по адресу г. Мичуринск ул. Интернациональная, д. 82 (Интернет клуб "Бомба") и в соответствии со статьями 164, 176 и 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту УПК РФ) провели осмотр места происшествия, по результатам которого был составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 22-24).

С места происшествия были изъяты 5 компьютеров в сборе и другое оборудование и документация.

О/у ОБЭП УВД по г. Мичуринску старшим лейтенантом милиции А.А. Титовым 16.06.2011 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Материалы проверки направлены в прокуратуру г. Мичуринска.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заместитель прокурора г. Мичуринска Тамбовской области вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.06.2011 и обратился в соответствии с частью 1 и абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя Общества, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий. Предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а том числе. вне игровых зон.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 названного Закона).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу части 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что на основании доказательств, представленных в материалы дела, нельзя сделать однозначный вывод о том, что в помещении по адресу: г. Мичуринск, ул. Интернациональная, д. 82 ООО "ЕвроЛот-К" 11.06.2011 осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр в том смысле, который придает понятию "азартная игра" Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

Так, протоколом осмотра места происшествия установлен лишь факт наличия в помещении игрового зала "Бомба" черных столов с расположенной на них оргтехникой, барной стойки, двери в комнату системных администраторов; в комнате администраторов - стола, на котором расположен компьютер в сборе и документация.

Согласно пояснениям свидетеля администратора-оператора интернет-салона, эксплуатируемого ООО "ЕвроЛот-К", Шумиловой К.В., 11.06.2011 в качестве оплаты принимались только денежные средства за интернет, 200 рублей она за игру не принимала, выигрышей не выдавала.

Денежные средства сотрудниками милиции не изымались, содержимое кассы Общества сотрудниками милиции не исследовалось, остатки не снимались, сведения о наличии или отсутствии в ней денежных средств материалы, представленные прокурором, не содержат.

Таким образом, необходимой совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, свидетельствующих о наличии события вменяемого правонарушения, Прокурором по делу не собрано и не представлено суду.

Объяснения свидетеля Лопатина Р.С. относительно того, что им была внесена сумма денег, которая в процессе игры удвоилась и была получена им на руки, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку выводы о наличии в действиях лица состава административного правонарушения могут быть сделаны на основании исследованной надлежащим образом всей совокупности собранных по делу доказательств, и одних только показаний лица не достаточно.

Объективная сторона правонарушения обязательно должна быть подтверждена объективными данными, полученными на законных основаниях административным органом.

Объективных данных события административного правонарушения и характера осуществляемой Обществом деятельности административным органом не собрано.

Факт азартной игры клиентом Общества в установленном порядке не зафиксирован.

Техническая возможность осуществления на имевшемся оборудовании азартных игр, также, неопровержимыми и достаточными доказательствами не подтверждается.

Оценив в совокупности собранные доказательства по административному делу, апелляционный суд приходит к выводу, что их было не достаточно для привлечения Общества к административной ответственности.

Лицо привлекается судом к административной ответственности исходя из собранных в рамках производства по административному делу доказательств.

Надлежащими доказательствами являются материалы административного дела.

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности административного органа.

Суд не вправе подменять по данной категории дел надзирающие и контролирующие органы.

Привлечение к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не отнесено к компетенции суда не в связи с возложенными на него функциями надзирающих и карательных органов, а в связи с ограничением их в применении отдельных видов наказания, а также для воздействия на правонарушителя и его последствий.

Суд вправе оказывать содействие в получении доказательств, если сторона не имеет возможности их получить самостоятельно.

Определять процессуальное положение лиц, получать показания свидетелей в установленном порядке относится к стадии сбора доказательств, которая по данной категории дел предшествует обращению в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.

В данном случае судом принимается во внимание принцип презумпции невиновности, установленный КоАП РФ и принцип состязательности сторон, установленный АПК РФ.

В рамках досудебного производства свидетель Лопатин Р.С. уже был допрошен. При таких обстоятельствах, довод апелляционной жалобы о непринятии мер к опросу свидетеля в судебном заседании, и тем самым о нарушении судом процессуальных норм, апелляционной коллегией отклоняется.

Согласно статье 1.6 КоАП РФ одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно частям 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 данного Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Порядок привлечения к административной ответственности, установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является обязательным для всех органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса (для протокола об административном правонарушении).

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении является процессуальным документом, которым фиксируется факт административного правонарушения, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и доказательством по делу об административном правонарушении.

Как видно из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.06.2011 было вынесено в отсутствие законного представителя ООО "ЕвроЛот-К".

В материалы дела заявителем в качестве доказательства надлежащего извещения ООО "ЕвроЛот-К" по юридическому адресу: г. Курск, ул. Литовская, д.16, кв. 47 о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении представлена телеграмма Л/С 1000450000015, которой руководителю ООО "ЕвроЛот-К" в связи с возбуждением административных производств по статье 20.4 части 1 и статье 14.1 части 2 КоАП РФ предлагалось направить представителя Общества 17 июня 2011 г. к 10 часам в прокуратуру г. Мичуринска по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул. Полтавская, д. 108, каб. 18 (л.д. 11). Данная телеграмма вручена отцу Маслова 14.06.2011 в 17 час. 50 мин., при этом должностное положение отца Маслова не указано.

Из текста данной телеграммы не следует, что законный представитель Общества вызывается для вынесения постановления о возбуждения дела об административном правонарушении. В телеграмме не содержится данных о поводе, послужившем основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, нет указания на событие административного правонарушения, даты или места его совершения не разъяснялись права и обязанности лица привлекаемого к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, проверочные мероприятия по адресу г. Мичуринск ул. Интернациональная, д. 82 (Интернет клуб "Бомба") осуществлялись сотрудниками УВД по г. Мичуринску, в действиях ООО "ЕвроЛот-К", усматривались признаки преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

Доказательств направления постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в адрес Общества заявителем не представлено.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель ООО "ЕвроЛот-К" пояснил, что в адрес Общества не поступало постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2011 и его существовании он узнал в данном судебном заседании, до момента получения заявления прокурора и копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении Общество полагало, что все проверочные мероприятия в отношении его ведутся в рамках предусмотренных УПК РФ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 62 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 222 от 15.04.2005, телеграммы, адресованные организациям, вручаются в пункте назначения лицу, уполномоченному на получение телеграмм для последующего вручения адресату, только при наличии договора между соответствующим юридическим лицом и оператором связи, осуществляющим доставку.

Телеграмма подлежала вручению лицам, уполномоченным на получение от имени Общества корреспонденции либо состоящим в трудовых отношениях с Обществом.

Со слов представителя ООО "ЕвроЛот-К" Обществу не была передана данная телеграмма, отец Маслова не был уполномочен на получение корреспонденции Общества.

Таким образом, телеграмма, полученная 14.06.2011 отцом Маслова, не может быть отнесена к доказательствам, подтверждающим надлежащее уведомление Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Представитель заявителя в судебном заседании сообщил, что каким либо иным способом ООО "ЕвроЛот-К" не извещалось о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд, также, принимает во внимание довод о том, что проверка проводилась сотрудниками органов внутренних дел, а согласно телеграммы, Обществу предлагалось направить представителя (а не защитника) в прокуратуру.

Таким образом, при установленных обстоятельствах, из телеграммы, с учетом неосведомленности Общества об отказе в возбуждении уголовного дела по факту организации азартных игр, прокуратурой не была обеспечена возможность надлежащим образом организовать защиту, исходя из конкретных вменяемых фактов.

Изложенное свидетельствует о том, что ООО "ЕвроЛот-К" не было известно о факте возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, о поводе возбуждения дела об административном правонарушении, права и обязанности ему не были разъяснены.

Следовательно, Общество при вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание не может быть законным, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что не извещение Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является не обеспечением Предпринимателю процессуальной возможности присутствовать при вынесении постановления, нарушением гарантий защиты, существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, не позволяющим применить взыскание.

При таких обстоятельствах, постановление прокурора о возбуждение дела не может являться допустимым доказательством события вмененного правонарушения и обстоятельств его совершения, не имеет юридической силы и не может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

С учетом изложенного, суд обоснованно отказал в удовлетворении заявления о привлечении Общества к административной ответственности.

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно удовлетворил заявленное требование и, руководствуясь положениями КоАП РФ, учитывая, что в ходе судебного разбирательства не установлено, что изъятые вещи и документы являются орудием или предметом административного правонарушения, правомерно решил вопрос об изъятых вещах и документах, указав на необходимость их возврата лицу, у которого они были изъяты.

При этом суд исходит из того, что действия органа внутренних дел по возврату имущества конкретному лицу регламентированы иными нормативными актами, устанавливающими порядок хранения и выдачи вещественных доказательств.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит. В связи с чем, оснований для взыскания или возврата государственной пошлины не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.08.2011 по делу N А64-5707/2011 оставить без изменения; апелляционную жалобу Прокуратуры города Мичуринска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта Т.Л. Михайлова