Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 16АП-2971/11

г. Ессентуки

22 ноября 2011 г.

Дело N А63-3578/2011

15 ноября 2011 года объявлена резолютивная часть постановления.

22 ноября 2011 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Джамбулатова С.И., Марченко О.В.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Тохунц О.Г.,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Национальные биотехнологии" (ОГРН 1025007770446) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.08.2011 по делу N А63-3578/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Национальные биотехнологии"

к Комитету Ставропольского края по государственному заказу (ОГРН 1072635018202), государственному бюджетному учреждению здравоохранения Ставропольского края "Краевой эндокринологический диспансер" (ОГРН 1022601963372),

с участием третьего лица без самостоятельных требований - общества с ограниченной ответственностью "Фарм-Трейд МСК" (ОГРН 1107746214476),

о признании торгов N 0121200002811001268 в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта с ГУЗ "Краевой эндокринологический диспансер" на поставку лекарственного средства для государственных нужд Ставропольского края недействительными, путем признания недействительными протокола рассмотрения первых частей заявок N750-ЭА от 13 апреля 2011 года и протокола аукциона N 750-ЭА от 13 апреля 2011 года (судья Тлябичева З.Р.),

в судебное заседание явились:

от открытого акционерного общества "Национальные биотехнологии" - Должанский Р.С. по доверенности N 1,

в отсутствие представителей других лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, а также путем размещения информации в сети "Интернет",

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Национальные биотехнологии" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Комитету Ставропольского края по государственному заказу, г. Ставрополь; государственному учреждению здравоохранения "Краевой эндокринологический диспансер", г. Ставрополь; ООО "Фарм-Трейд МСК", г. Москва о признании торгов N 0121200002811001268 в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта с ГУЗ "Краевой эндокринологический диспансер" на поставку лекарственного средства для государственных нужд Ставропольского края недействительными, путем признания недействительными протокола рассмотрения первых частей заявок N750-ЭА от 13 апреля 2011 года и протокола аукциона N 750-ЭА от 13 апреля 2011 года (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.08.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что истец не представил доказательств нарушения норм законодательства о размещении заказов при проведении аукциона торгов N 0121200002811001268 в виде открытого аукциона.

Не согласившись с данным решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель считает, что суд первой инстанции не полно исследовал обстоятельства дела, в связи с чем пришел к ошибочному выводу. По мнению заявителя, в принятом судебном акте судом первой инстанции неправильно применены нормы процессуального права.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, но о времени и месте судебного заседания считаются извещенными надлежащим образом в соответствии с пунктами 4,5,14 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.2011 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие. Доказательства их извещения имеются в деле.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Комитетом Ставропольского края по государственному заказу 30 марта 2011 года объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0121200002811001268 на право заключения государственного контракта с государственным учреждением ГУЗ "Краевой эндокринологический диспансер" на поставку лекарственного средства для государственных нужд Ставропольского края. Предметом аукциона являлась поставка лекарственного средства Международное непатентованное наименование "Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный)", торговое наименование "БиосулинН", лекарственная форма-суспензия для подкожного введения 100МЕ/мл, 10 мл - флакон количеством 5000 флаконов.

Протоколом рассмотрения первых частей заявок N 750-ЭА от 13 апреля 2011 года обществу отказано в допуске к участию в аукционе на основании того, что заявка ООО "Национальные биотехнологии" в части сведений о торговом наименовании предлагаемого к поставке лекарственного средства не соответствует техническому заданию аукциона.

Не согласившись с данными обстоятельствами, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 34 Закона N 94-ФЗ "документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком".

Как правильно указал суд первой инстанции, указанная норма содержит исключение, предоставляющее заказчику право осуществлять размещения заказов без указания на возможность поставки эквивалентного товара, а именно "за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком".

Таким образом, государственный заказчик государственное учреждение здравоохранения "Краевой эндокринологический диспансер", основываясь на данной норме Закона N 94-ФЗ вправе при размещении указанного государственного заказа сформировать техническое задание с конкретным указанием на товарный знак "Биосулин Н".

Ссылка общества на неправомерность указания на письма органов власти при разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме, не являющиеся нормативными правовыми актами, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку часть 3 статьи 34 Закона предусмотрено, что документация об аукционе или извещение о проведении запроса котировок могут содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания и иные идентифицирующие товары сведения, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которые применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, уже используемыми заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, заявка на лекарственное средство "Биосулин Н" составлена на основании присланных заявок врачей эндокринологов с территорий Ставропольского края, тогда как, препарат Ринсулин НПХ не заявлялся. Данный препарат заказчиком не использовался при лечении пациентов, лечение пациентов (более 1600 человек) должно продолжатся лекарственными средствами, используемыми ими более 5 лет подряд непрерывно и замена на другие препараты, т.е. переход с одного вида на другой, может сопровождаться ухудшением течения диабета и снижением качества жизни больного, что не допустимо.

Таким образом, указание в разъяснении заказчика на совместное письмо Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, Федеральной антимонопольной службы от 31 октября 2007 года N N 16822-АП/Д04, 8035-ВС, ИА/20555, которое говорит о несовместимости и не взаимозаменяемости таких лекарственных средств, как инсулины и циклоспорины, а также о возможности размещения заказов при поставке инсулинов, каковым является "Биосулин Н", по торговому наименованию без указания слов "или эквивалент", не противоречит законодательству о размещении заказов.

Ссылка на нарушение комитетом и государственным заказчиком пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещающего действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции путем создания участнику торгов или нескольким участника торгов преимущественных условий участия в торгах, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку данная норма закона оговаривает "если иное не установлено федеральным законом", при этом законом установлено: "за исключением случаев несовместимости товаров, на которые применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, уже используемыми заказчиком".

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что обществу правомерно отказано в допуске к участию в аукционе.

Вместе с тем, согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По смыслу данной нормы требование о признании торгов недействительными может быть удовлетворено, если это приведет к восстановлению нарушенных прав.

Согласно позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, поскольку такие договоры бывают частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов; законодательство предусматривает иные способы защиты прав, нарушенных незаконными действиями конкурсных комиссий и не исключает предъявление иска о взыскании понесенных убытков.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, по итогам аукциона с победителем ООО "Фарм-Трейд МСК" заключен государственный контракт N 0121200002811001268 0110408-01 от 25.04.2011 на поставку лекарственного средства "Биосулин Н", в соответствии с которым поставщик и заказчик свои обязательства выполнили, более того пациенты получили в рамках краевой целевой программы "Приоритетные направления развития здравоохранения в Ставропольском крае 2010-2012 г.г." раздела "Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями в Ставропольском крае, бесплатные лекарственные средства.

При таких обстоятельствах восстановление нарушенного права общества на участие в аукционе тем способом, который он избрал невозможно, поскольку аукцион уже проведен, контракт заключен и исполнен в полном объеме, что подтверждается материалами дела. При этом заявитель не обосновал, каким образом признание недействительным аукциона может восстановить возможность выполнения предусмотренных государственным контрактом обязательств, а, соответственно - восстановить нарушенные права общества, которому отказано в допуске к участию в аукционе. Нарушение порядка размещения заказа не может являться основанием для признания его недействительным, а равно признания недействительным заключенного по его итогам контракта, если имущественные права заинтересованных лиц не могут быть восстановлены. Избранный способ защиты прав не влечет восстановления нарушенных субъективных прав.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.08.2011 по делу N А63-3578/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

С.И. Джамбулатов О.В. Марченко