Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2011 г. N 14АП-6846/11

г. Вологда

17 ноября 2011 г.

Дело N А44-2651/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от открытого акционерного общества "Алкон" Зуйковой А.В. по доверенности от 01.01.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного предприятия "Союзплодоимпорт" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 23 августа 2011 года по делу N А44-2651/2011 (судья Духнов В.П.),

установил

Управление внутренних дел по Новгородской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Лента" (Санкт-Петербург, ОГРН 1037832048605, ИНН 7814148471; далее - ООО "Лента") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением Арбитражного суда Новгородской области от 11 июля 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены открытое акционерное общество "Алкон" (Великий Новгород, ОГРН 1025300782517, ИНН 5321028769; далее - ОАО "Алкон") и Федеральное казенное предприятие "Союзплодоимпорт" (Москва, далее - ФКП "Союзплодоимпорт").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 23 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований управлению отказано.

ФКП "Союзплодоимпорт" с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что вывод о недоказанности события правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Считает, что судом необоснованно не приняты в качестве доказательств по делу заключение патентного поверенного и справка Федерального государственного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам" (далее - ФГУ ФИПС), полученное в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ОАО "Алкон" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с апелляционной жалобой, решение суда считает законным и обоснованным.

Управление, ООО "Лента" и ФКП "Союзпролоимпорт" надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя ОАО "Алкон", исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, должностным лицом управления 09.09.2010 в ходе проверки принадлежащего ООО "Лента" гипермаркета, расположенного по адресу: Великий Новгород, улица Великая, дом 22а, выявлено незаконное введение в гражданский оборот, а именно предложение к продаже 58 бутылок емкостью 0,5 литра горькой настойки "Новгородская Юбилейная" с незаконным использованием на этикетке и контрэтикетке товарного знака "ЮБИЛЕЙНАЯ".

По данному факту вынесено определение от 09.09.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, произведен осмотр торгового зала, расположенного по вышеуказанному адресу, о чем составлен протокол осмотра помещений, территорий от 09.09.2011, а также изъятие вещей, оформленное протоколом от 09.09.2010.

В рамках административного расследования получена справка от ФГУ ФИПС, в которой сделан вывод о том, что словесное обозначение "настойка горькая "Новгородская юбилейная" (в документах) и комбинированные обозначения (этикетки и контэтикетка), включающие словесный элемент" ЮБИЛЕЙНАЯ", могут быть признаны сходными по степени смешения со словесным товарным знаком "ЮБИЛЕЙНАЯ" по свидетельству N 312864 (правообладатель ФКП "Союзплодоимпорт"), в силу наличия сходного графически и тождественного фонетически и семантически словесного элемента "ЮБИЛЕЙНАЯ". Также 01.02.2011 получены объяснения заместителя директора ООО "Лента".

Данные обстоятельства послужили основанием для составления протокола от 23.05.2011 N 330733 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Лента" к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 указанного Кодекса. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (пункт 1 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1484 названного Кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений предусмотрены Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, согласно разделу 14 ("Экспертиза заявленного обозначения") которых в ходе проверки перечня товаров и услуг устанавливается возможность идентификации термина, используемого заявителем для обозначения товара или услуги, с конкретным товаром или услугой того или иного класса МКТУ. При проверке на тождество и сходство определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Кроме того приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, согласно разделу 1 которых рекомендации могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак.

В разделе 3 Методических рекомендаций разъяснено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Системное толкование вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, составляет нарушение права на использование товарного знака, связанное с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

Как следует из материалов дела, ООО "Лента" осуществляло реализацию горькой настойки "Новгородская Юбилейная", при этом на бутылке имелись выполненные в цветовой гамме надписи "ЮБИЛЕЙНАЯ" в комбинации со словом "Новгородская" и "НОВГОРОДСКАЯ ЮБИЛЕЙНАЯ ВЕЛИКИЙ НОВГОРОД" в сочетании с графическим изображением в цветовой гамме торга и памятника "Тысячелетие России".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "Алкон" начало производство и реализацию горькой настойки под названием "Новгородская Юбилейная" с 1982 года, рецептура данного алкогольного напитка была разработана к 1125-летию Новгорода.

Авторские права на изобретение горькой настойки "Новгородская юбилейная" зарегистрированы в установленном Патентным законом Российской Федерации от 23.09.1992 N 3517-1 порядке в Комитете Российской Федерации по патентам и товарным знакам и ОАО "Алкон" выдан правоустанавливающий документ - патент на изобретение N 2075316 с приоритетом изобретения от 29.06.1994.

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) от 30.08.2006 N 312864 за ФКП "Союзплодоимпорт" зарегистрирован товарный знак, а именно графическое написание слова "ЮБИЛЕЙНАЯ".

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2002 N 494 "О товарных знаках на алкогольную и спиртосодержащую продукцию" права пользования и распоряжения 17 товарными знаками, в том числе товарным знаком по свидетельству N 38385, от имени Российской Федерации осуществляет ФКП "Союзплодоимпорт".

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (далее - информационное письмо N 122) вопрос о сходстве до степени смешения обозначения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно провел сравнительный анализ обозначений на представленных товарных знаках и пришел к выводу о том, что графическое написание в цветовой гамме слова "ЮБИЛЕЙНАЯ" в комбинации со словом "Новгородская" и слов "НОВГОРОДСКАЯ ЮБИЛЕЙНАЯ ВЕЛИКИЙ НОВГОРОД" в сочетании с графическим изображением в цветовой гамме торга и памятника "Тысячелетие России" явно отличается от содержания товарного знака, охраняемым элементом которого является словесное обозначение "ЮБИЛЕЙНАЯ", в том числе и по графическому написанию слова "Юбилейная".

Сравнение данных обозначений с точки зрения рядового потребителя не позволяет сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

В материалах дела отсутствуют доказательства использования ООО "Лента" товарного знака именно в том виде, как он защищен патентом.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьями 26.1, 26.2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит в том числе наличие события административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

ФКП "Союзплодоимпорт" в апелляционной жалобе указывает, что доказательствами контрафактности спорного товара являются справка ФГУ ФИПС, приложенная к письму от 19.10.2010 N 41-2786-12 (т. 1, л. 105-106), а также заключение по результатам исследования сходства до степени смешения словесного товарного знака по свидетельству N 312864 и комбинированного обозначения, используемого в качестве этикетки горькой настойки производства ОАО "Алкон" (т. 1, л. 113-117).

Однако в силу части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В силу части 1 статьи 64 данного Кодекса доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В связи с этим не может являться доказательством по делу заключение по результатам исследования сходства до степени смешения словесного товарного знака по свидетельству N 312864 и комбинированного обозначения, используемого в качестве этикетки горькой настойки производства ОАО "Алкон" от 25.01.2011, поскольку данный документ составлено ранее проведения проверки в отношении ООО "Лента".

Кроме того в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы на основании статьи 26.4 КоАП РФ.

Из материалов дела не следует, что управлением в порядке названной статьи назначалась экспертиза для сравнения вышеуказанных товарных обозначений.

Представленное заключение патентных поверенных представляет собой мнение частных лиц и в силу части 5 статьи 71 АПК РФ не является обязательными для суда.

В справке же ФГУ ФИПС, являющейся приложением к письму от 19.10.2010 N 41-2786-12, содержится лишь предположение о том, что словесное обозначение "настойка горькая "Новгородская юбилейная" (в документах) и комбинированные обозначения (этикетки и контэтикетка), включающие словесный элемент" ЮБИЛЕЙНАЯ", могут быть признаны сходными по степени смешения со словесным товарным знаком "ЮБИЛЕЙНАЯ" по свидетельству N 312864 (правообладатель ФКП "Союзплодоимпорт"), в силу наличия сходного графически и тождественного фонетически и семантически словесного элемента "ЮБИЛЕЙНАЯ". То есть однозначный вывод о сходности до степени смешения рассматриваемых товарных обозначений не сделан. Кроме того, в данной справке ФГУ ФИПС не установило однородность товаров, при которой определяется потенциальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Вышеуказанным информационным письмом N 122 предусмотрено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Апелляционный суд считает, что в данном случае визуального сравнения достаточно для того, чтобы сделать вывод о различии надписей, выполненных в цветовой гамме, "ЮБИЛЕЙНАЯ горькая настойка НОВГОРОДСКАЯ", "Новгородская Юбилейная Великий Новгород" в сочетании с графическим изображением торга и памятника "Тысячелетие России" и товарного знака "ЮБИЛЕЙНАЯ".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности события правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 этого же Кодекса исключает производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, ФКП "Союзплодоимпорт" не представлено доказательств того, что отказ в привлечении ООО "Лента" к административной ответственности каким-либо образом нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы ФКП "Союзплодоимпорт" не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 23 августа 2011 года по делу N А44-2651/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального казенного предприятия "Союзплодоимпорт" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева