Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 15АП-12249/11

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2011 г.

дело N А32-20313/2011 15АП-12249/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление 344002 43 49543 9 вручено 01.11.11г.)

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Знаменской И.В. (доверенность N 24 от 14.11.11г., сроком на 1 год), представителя по доверенности Аксёновой Ю.Н. (доверенность N 23 от 14.11.11г., сроком на 1 год);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ида" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2011 по делу N А32-20313/2011 по заявлению Управления государственного строительного надзора Краснодарского края к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Ида" о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ида" (далее - общество) к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности общества на срок на 90 суток.

Заявление мотивировано тем, что обществом осуществляется строительство объекта капитального строительства: "Многоквартирный жилой дом", расположенного по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Виноградная, д. 19 (далее - здание), в отсутствие разрешения на строительство указанного объекта, что является основанием для привлечения к ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, а именно: на дату проверки (23.06.11г.) срок действия выданного обществу разрешения на строительство здания N RU 23309/1084 от 31.12.09г. сроком действия до 31.11.10г., истёк; разрешение N RU 23309/1084 выдано обществу на строительство многоквартирного жилого дома с количеством этажей 13, плюс подвал, на момент проверки было возведено 14 этажей плюс подвал и велись работы по установке опалубки, несущих и ограждающих конструкций 15 этажа здания.

Решением от 19.09.11г. суд привлёк общество к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности общества по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом", расположенный по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Виноградная, д. 19, сроком на 45 суток. Суд признал доказанным наличие в действиях общества вменяемого ему в вину управлением состава административного правонарушения и при определении размера наказания учёл степень и характер опасности совершённого обществом правонарушения, а так же то, что общество ранее уже привлекалось к административной ответственности за однородное правонарушение по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.10г. по делу N А32-30491/2010-58/455-24АП.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что общество не является субъектом вменяемого ему в вину правонарушения, поскольку оно является не застройщиком, а подрядчиком в отношении спорного здания, так как осуществляет строительство здания по договору подряда с собственниками земельного участка, которые так же имеют соответствующее разрешение на строительство здания: N RU 23309/942 от 21.10.09г. На дату проведения проверки срок действия разрешения на строительство N RU 23309/942 от 21.10.09г., не истёк - оно действует до 21.05.12г. Так же при проведении проверки сотрудники управления неверно произвели подсчёт количества возведённых в здании этажей: этот подсчёт должен вестись от отмостки, а сотрудники управления вели подсчёт от нижней точки фундамента, что неверно. Суд неправомерно учёл при определении размера наказания в качестве повторности привлечение общества к ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.10г. по делу N А32-30491/2010-58/455-24АП, так как данным решением общество привлечено к ответственности за другой факт, не имеющий отношения к объекту капительного строительства по ул. Виноградной, 19.

Управление в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом решения, просит оставить решение суда без изменения. Относительно доводов общества, изложенных в апелляционной жалобе управление поясняет, что общество является надлежащим субъектом вменённого ему в вину правонарушения вне зависимости от того, является ли оно заказчиком, или подрядчиком строительства здания, на которое отсутствует разрешение на строительство. В ходе проведённой проверки общество представило управлению заверенную копию разрешения на строительство N RU 23309/1084 от 31.12.09г., выданного обществу. Это разрешение на строительство того же объекта выдано позже разрешения на строительство N RU 23309/942 от 21.10.09г., в связи с чем выдачу разрешения на строительство N RU 23309/1084 от 31.12.09г. следует рассматривать как автоматическое аннулирование ранее выданного разрешения на строительство N RU 23309/942 от 21.10.09г. Оба разрешения выданы на строительство одного и того же здания высотностью 13 этажей плюс подвал. В ходе проверки установлено, что обществом возводится 15-этажное здание плюс подвал. Разрешения на строительство этого здания управлению представлено не было. Подсчёт этажей был произведён сотрудниками управления в соответствии с обязательным приложением к Приказу Минземстроя Российской Федерации от 04.08.1998гю N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учёта жилищного фонда в Российской Федерации", согласно которому этажность дома определяется по числу надземных этажей. Первым надземным считается этаж, пол которого находится не ниже уровня планировочной земли. Если отдельные части жилого дома имеют разное количество надземных этажей, его этажность определяется по наибольшему количеству этажей в здании.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное разбирательство по жалобе проводится без его участия.

В судебном заседании представители общества ходатайствовали об отложении судебного разбирательства по жалобе, мотивированное тем, что территориальное нахождение общества в г. Сочи затрудняет защиту им своих прав в суде апелляционной инстанции; адвокатам, с которыми общество заключило соглашение на представление его интересов, необходимо время для ознакомления с материалами дела, а так же для представления доказательств, свидетельствующих об отсутствии в действиях общества состава вменяемого ему вину правонарушения; в следующее судебное заседание обществом будут представлены разрешение на строительство здания, выданное собственникам земельного участка и действительное до 21.05.12г., а так же документы, подтверждающие, что строительство здания ведётся в соответствии со СНиП.

Судом апелляционной инстанции ходатайство общества рассмотрено и отклонено протокольным определением ввиду отсутствия объективной необходимости отложении судебного разбирательства по жалобе: дело рассматривается судом апелляционной инстанции повторно; при наличии к тому действительного желания участвовать в рассмотрении дела и представить суду все имеющиеся у него по спору доказательства, общество имело реальную к этому возможность при рассмотрении заявления управления в суде первой инстанции, менее удалённом территориально от места нахождения общества, так как общество было надлежащим образом (за 27 дней) извещено судом первой инстанции о месте и времени проведения судебного заседания (л.д. 42); предоставление суду первой инстанции доказательств и письменных возражений против заявления управления не требовало личного присутствия в судебном заседании законного представителя общества; в деле имеется достаточная совокупность доказательств, позволяющая суду апелляционной инстанции повторно проверить обоснованность и законность поданного управлением заявления; общество уже представило суду апелляционной инстанции копии разрешения на строительство, выданного собственникам земельного участка; вопрос о соответствии строительства здания требованиям СНиП не имеет правого значения для рассматриваемого спора, в котором рассматривается вопрос о том, имелось ли по состоянию на 23.06.11г. у общества разрешение на строительство фактически возводимого им здания; общество получило копию определения суда апелляционной инстанции о принятии поданной им жалобы и назначении её рассмотрения в судебном заседании за 13 дней до назначенной даты заседания, в связи с чем имело возможность подготовиться к участию в процессе; привлечение обществом для защиты своих интересов новых представителей не является основанием для отложения судебного разбирательства по жалобе и может быть квалифицировано как волокита по делу, учитывая наличие в деле всех необходимых для его рассмотрения документов.

Представители общества поддержали изложенные в апелляционной жалобе доводы и настаивали на отмене решения суда первой инстанции. Подали дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывается на допущенное управлением нарушение требований ст.ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ при проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении. Этот довод мотивирован тем, что общество или его уполномоченный представитель не получали телеграммы управления с вызовом законного представителя общества в управление на 04.07.11г. для дачи объяснений и участия в составлении протокола об административном правонарушении. Уведомление о проведении управлением 23.06.11г. проверки на возводимом обществом объекте общество получило 28.06.11г. В связи с этим общество не имело возможности предоставить управлению документы о соответствии имеющейся документации градостроительным нормам и правилам и действующему законодательству, не могло дать пояснений о порядке производства работ.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела представленные обществом с апелляционной жалобой копии документов.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 23.06.11г. по 04.07.11г. управлением на основании распоряжения N 14-246 от 22.06.11г. (л.д. 6-8) осуществлены мероприятия по государственному строительному надзору на объекте капитального строительства: "Многоквартирный жилой дом", расположенном по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Виноградная, д. 19, в целях проверки фактов, изложенных в обращении гражданина от 24.05.11г. N 333-ж.

Возведение этого объекта осуществляется обществом на основании разрешения на строительство здания N RU 23309/1084 от 31.12.09г. сроком действия до 31.11.10г. Уведомление N 69.14-1607/11-05 от 22.06.11г. о проведении проверки получено обществом 28.06.11г. (л.д. 10, 9).

23.06.11г. сотрудниками управления был осуществлён выход по месту возведения здания, в ходе которого установлено, что здание возводится после истечения срока действия разрешения на строительство N RU 23309/1084 от 31.12.09г. сроком действия до 31.11.10г.; фактически на проверявшемся объекте выполнены конструкции 14 этажей + подвал, на момент проверки велись работы по установке опалубки, несущих и ограждающих конструкции 15 этажа здания, в то время, как в соответствии с разрешением на строительство здания N RU 23309/1084 разрешено возведение жилого дома этажностью 13 этажей + подвал. В ходе осмотра производилась фотосъёмка объекта (л.д. 26-28). Выявленные в ходе осмотра обстоятельства зафиксированы в акте проверки N 14-318Ц-Ю-58-АЧ от 23.06.11г. (л.д. 13-17), который направлен обществу по средствам почтовой связи согласно письма от 11.07.2011 N 69.14-1858/11-05.

04.07.11г. по выявленным фактам управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 14-318Ц-Ю-38-АЧ, в котором выявленные 23.06.11г. нарушения квалифицированы по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ - строительство объекта капитального строительства: "Многоквартирный жилой дом", по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Виноградная, д. 19 этажностью 15 этажей плюс подвал в отсутствие разрешения на строительство указанного объекта.

27.07.11г. управление подало заявление в арбитражный суд о привлечении общества за совершённое правонарушение к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности общества на срок на 90 суток, поскольку общество уже привлекалось к административной ответственности за однородные правонарушения.

Повторно изучив материалы дела, оценив представленные управлением и обществом в обоснование их позиций доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему в вину правонарушения.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство

Таким образом, объективная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство, если необходимость наличия такого разрешения на строительство установлена ГрК РФ.

Материалами дела подтверждается, что по своим конструктивным особенностям спорное здание по ул. Виноградная, 19 г. Сочи, относится к капитальным объектам, строительство которых в силу требований ст.ст. 51, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) может осуществляться только на основании выданного в установленном ГрК РФ порядке уполномоченным органом разрешения на строительство.

Материалам дела так же подтверждается, что на данное здание обществу выдано разрешение на строительство N RU 23309/1084 от 31.12.09г. сроком действия до 31.11.10г. (л.д. 23)

Управлением зафиксировано, что по состоянию на 23.06.11г. строительство этого здания продолжалось: на момент проверки 23.06.11г. велись работы по установке опалубки несущих и ограждающих конструкций 15 этажа (л.д. 16, 26).

Из апелляционной жалобы общества, поданной через Арбитражный суд Краснодарского края 04.10.11г. так же следует, что здание продолжает возводиться по действующему договору строительного подряда, заключённого между собственниками земельного участка (заказчики) и обществом (исполнитель, подрядчик) (предпоследний абзац листа 1 апелляционной жалобы, л.д. 80).

Таким образом, на дату обнаружения управлением правонарушения (23.06.11г.), строительство здания продолжалось обществом в отсутствие действующего разрешения на его строительство.

Приведённый в апелляционной жалобе довод об отсутствии указанного нарушения, основанный на наличии иного разрешения на строительство этого же здания, которое выдано собственникам земельного участка и действовало на момент осмотра сотрудниками управления здания (разрешение на строительство N RU 23309/942 от 21.10.09г. сроком действия до 21.05.12г., л.д. 87) судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. Разрешение N RU 23309/942, на которое ссылается общество, выдано иным лицам на строительство того же самого объекта, что и разрешение N RU 23309/1084.

Однако, разрешение N RU 23309/1084 от 31.12.09г. выдано обществу спустя почти 2 месяца после выдачи физическим лицам разрешения N RU 23309/942 от 21.10.09г.

ГрК РФ не предусматривает возможности выдачи разрешений на строительство одного и того же объекта разным лицам с сохранением действия этих разрешений в один и тот же период времени. В силу ч. 1 и ч.2 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Из этого следует, что выдачей 31.12.09г. обществу разрешения N RU 23309/1084 на строительство спорного здания было прекращено действие ранее выданного физическим лицам разрешения на строительство того же самого здания N RU 23309/942 от 21.10.09г.

На момент проверки были возведены 14 этажей здания плюс подвал и велись работы по установке опалубки, несущих и ограждающих конструкции 15 этажа здания, в то время, как согласно разрешению на строительство должно было быть возведено 13-атжное здание плюс подвал.

Доказательств консервации строительства спорного здания, прекращения по нему договора строительного подряда, регистрации здания в качестве объекта незавершённого строительства в дело не представлено. Судя по апелляционной жалобе, здание является предметом действующего договора строительного подряда, в котором подрядчиком выступает общество.

Доводы общества о неверном подсчёте сотрудниками управления возведённых в здании этажей от нижней точки фундамента, в то время, как такой подсчёт должен вестись от отмостки здания, нормативно и документально не обоснованы. Общество не сослалось на нормативный или локальный правовой акт, согласно которому подсчёт этажей должен вестись от указанной обществом точки.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что подсчёт этажей был произведён сотрудниками управления в соответствии с обязательным приложением N 1 к Приказу Минземстроя Российской Федерации от 04.08.1998 г.. N 37 "Об утверждении Инструкции о проведении учёта жилищного фонда в Российской Федерации".

В соответствии с приложением N 1 к указанному приказу: этажность жилого дома должна определяться по числу надземных этажей; этаж надземный - этаж при отметке пола помещений не ниже планировочной отметки земли (приложение N 1 обязательное, СНиП 2.08.01-89*); при определении этажности в число надземных этажей включаются цокольные этажи, если верх перекрытия цокольного этажа возвышается над уровнем планировочной отметки земли не менее чем на 2 м.; первым надземным считается этаж, пол которого находится не ниже уровня планировочной земли. Если отдельные части жилого дома имеют разное количество надземных этажей, его этажность определяется по наибольшему количеству этажей в здании; этаж подвальный - этаж при отметке пола помещений ниже планировочной отметки земли более чем на половину высоты помещения (приложение N 1 обязательное, СНиП 2.08.01-89*).

Из материалов дела не следует, что сотрудниками управления были допущены нарушения приведённых выше требований при определении этажности возводимого обществом здания.

Кроме того, согласно материалам дела, общество превысило количество надземных этажей по сравнению с указанным в разрешении на 2 этажа (при наличии в здании подвального этажа). Общество не пояснило и технически не обосновало, каким образом данная разница в 2 надземных этажа могла явиться следствием того, что подсчёт количества надземных этажей здания вёлся от нижней точки фундамента, в то время, как он должен был вестись от отмостки здания.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришёл к основанному на законе и обстоятельствах дела выводу о наличии в действиях общества по продолжению строительства спорного здания, зафиксированного 23.06.11г., в отсутствие действующего разрешения на строительства, объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции так же отклоняется довод общества о том, что оно является ненадлежащим субъектом вмененного ему в вину правонарушения, основанному на том, что общество является не застройщиком, а подрядчиком по отношению к спорному зданию.

В соответствии с ч.2 ст. 52 ГрК РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

Согласно ч.4 ст. 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Из системного толкования приведённых выше положений ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, ст. 52 ГрК РФ следует, что субъектом административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство (застройщик), но так же лицо, выполняющее функции технического заказчика строительства и лицо, непосредственно осуществляющее строительство (генподрядчик, подрядчик) без разрешения на строительство.

Сходная позиция по вопросу о круге возможных субъектов административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ высказана Пленумом ВАС РФ в п. 6 постановления от 17.02.11г. "О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ", в котором Пленум ВАС РФ указал, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу ст. 51 ГрК РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Общество указывает в апелляционной жалобе, что оно является подрядчиком строительства спорного здания. Обществу так же как застройщику было выдано последнее по времени, из имеющихся в материалах дела, разрешение на строительство данного здания. В связи с этим общество, продолжая возведение спорного здания в июне 2011 года, не могло не знать, что действие разрешения на строительство здания выданного физическим лицам (заказчикам подрядных работ общества по строительству спорного здания, как утверждает общество - договор строительного подряда в материалы дела обществом не представлен), прекращено путём выдачи обществу разрешения на строительство того же здания спустя почти два месяца после выдачи первого разрешения, а так же об истечении на эту дату срока действия разрешения на строительство, выданного обществу.

Из изложенного так же следует, что у общества имелась объективная возможность не допустить нарушения требований ст.ст. 51, 52 ГрК РФ и не приводить строительных работ после истечения срока действия разрешения на строительство, продлить его действие, однако, в деле отсутствуют доказательства того, что общество предпринимало к этому какие-либо попытки.

Таким образом, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции проверил правомерность заявленных обществом доводов о допущенных управлением нарушениях требований ст.ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ при проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении и установил, что управлением таких нарушений допущено не было.

Общество надлежащим образом извещалось управлением о том, что 04.07.11г. в 15 час. 00 мин. в кабинете N 8 здания управления в отношении общества будет составляться протокол об административном правонарушении по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ по объекту строительства: многоквартирный жилой дом - об этом было указано в направленной управлением 28.06.11г. по юридическому адресу общества (г. Сочи, ул. Чехова, д.19, кв. 89) телеграмме N 69.14-1665/11-05 (л.д. 11).

01.07.11г. телеграф сообщил управлению о том, что данная телеграмма не доставлена, поскольку квартира закрыта, и адресат по извещению за телеграммой не является (л.д. 12).

До этого, 28.06.11г., общество получило направленное ему управлением заказным письмом с уведомлением о вручении уведомление N 69.14-1607/11-05 от 22.06.11г., в котором управлением был указан адрес проверяемого управлением объекта строительства: г. Сочи, Центральный район, ул. Виноградная, 19 (л.д. 10, 9).

Явка на телеграф по уведомлению за получением телеграммы является правом общества. Общество этим правом не воспользовалось, отказавшись тем самым от получения направленной управлением по его юридическому адресу телеграммы с вызовом для участия в составлении протокола об административном правонарушении.

В связи с этим суд апелляционной инстанции критически оценивает довод общества о нарушении управлением права законного представителя общества на участие в составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества, выразившемся в непринятии управлением мер к извещению общества о месте и времени составления этого протокола.

Такие меры управлением принимались. Не явившись на телеграф по уведомлению за получением поступившей в адрес общества от управления телеграммы, общество тем самым приняло на себя риск неблагоприятных последствий отказа от реализации права на получение данной телеграммы.

Кроме того, по состоянию на дату получения от телеграфа уведомления о поступлении телеграммы (период времени от 29.09.11г. по 01.07.11г.) и на дату составления протокола об административном правонарушении, общество уже знало о том, что управлением в его отношении проводится проверка по спорному зданию, так как 28.06.11г. обществом было получено уведомление N 69.14-1607/11-05 от 22.06.11г. управления о проведении проверки. В этом уведомлении так же был указан номер контактного телефона управления ((8622) 55-45-71), а так же дата выхода сотрудников управления на спорный объект - 23.06.11г..

В связи с этим общество, при наличии к тому желания, имело реальную возможность связаться с управлением и выяснить подробнее предмет проверки, результаты проведённого сотрудниками управления 23.06.11г. осмотра здания, выводы по итогам этого осмотра, а так же ход проверки. В деле не имеется доказательств того, что общество приняло к этому какие-либо меры. Общество на это так же не ссылается.

В деле так же не имеется доказательств того, что общество после получения уведомления управления о проведении проверки предоставляло управлению какие-либо документы о соответствии имеющейся документации градостроительным нормам и правилам и действующему законодательству, а так же пояснения о порядке производства работ, на невозможность предоставления которых по причине позднего получения уведомления о проведении проверки ссылается общество в дополнениях к апелляционной жалобе.

Таких документов общество так же не представило суду первой инстанции и суду апелляционной инстанции.

Из этого суд апелляционной инстанции делает выводы о том, что управление обеспечило обществу реальную возможность воспользоваться предоставленными ему КоАП РФ правами лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, а так же о том, что общество не имело реальных намерений участвовать в проводимой управлением проверке и рассмотрении судом первой инстанции дела об административном правонарушении.

О месте, дате и времени рассмотрения заявления управления судом первой инстанции общество так же было извещено надлежащим образом.

Решение о привлечении общества к административной ответственности принято судом первой инстанции в течении установленного ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ трёхмесячного срока давности со дня обнаружения управлением совершённого обществом правонарушения - 23.06.11г.

Наказание за совершённое обществом правонарушение назначено судом первой инстанции в пределах санкции ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. При определении размера наказания суд первой инстанции учёл отягчающее вину общества обстоятельство, предусмотренное п.2 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ - повторное совершение обществом однородного административного правонарушения, по которому не истек годичный срок, предусмотренный ст. 4.6.КоАП РФ.

Так, общество привлекалось к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.10г. по делу N А32-30491/2010-58/455-24АП, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2011). На дату рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции годичный срок давности по первому правонарушению не истёк.

Довод общества о неправильном применении судом первой инстанции положений п.2 ч.1 ст. 4.3 КоАП РФ, основанный на том, что решением по делу N А32-30491/2010-58/455-24АП общество привлечено к ответственности за другой факт, не имеющий отношения к объекту капитального строительства по ул. Виноградной, 19, судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Правонарушение, за совершение которого общество привлекается к ответственности по настоящему делу, и за которое оно привлечено к ответственности решением по делу N А32-30491/2010-58/455-24АП, являются однородными, так как имеют единый родовой объект посягательства - общественные отношения в сфере организации строительства капитальных объектов. Эти правонарушения так же имеют сходную объективную сторону - строительство объекта капительного строительства в отсутствие действующего разрешения на строительство данных объектов.

Санкцией ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена возможность назначения наказания в виде административного приостановления деятельности совершивших правонарушение юридических лиц на срок до девяноста суток.

Управление в заявлении просило суд приостановить деятельность общества по строительству спорного здания на 90 суток.

Арбитражный суд приостановил деятельность общества по строительству спорного здания на 45 суток.

Эта санкция соответствует степени тяжести и характеру совершённого обществом правонарушения с учётом повторности совершения им однородного правонарушения и степени общественной опасности деятельности общества по возведению многоэтажного многоквартирного жилого дома в отсутствие действующего разрешения на строительство.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает в совершённом обществом правонарушении признаков малозначительности, поскольку возведение обществом жилого дома в отсутствие надлежащих разрешительных документов может в том числе подвергнуть опасности жизнь и здоровье граждан - потенциальных жильцов этого дома.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба общества отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова