Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 09АП-29118/11

г. Москва

22 ноября 2011 г.

Дело N А40-39274/11-56-312

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Музыка,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Москапстрой" и Департамента строительства города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 сентября 2011 г..

по делу N А40-39274/11-56-312, принятое судьей Т.В. Пономаревой

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "ФРИЗ-СТРОЙ", ОАО "Москапстрой" (ОГРН 1027700060486)

о расторжении государственного контракта от 23.03.2009 г.. N 142075

При участии сторон:

Представитель Департамента строительства города Москвы - К.С. Новикова по дов. от 18.03.2011 г.,

Представитель ОАО "Москапстрой" - В.Е. Глазкова по дов. от 15.11.2010 г..,

Представитель ЗАО "Территориальное управление капитального строительства N 3" - А.М. Матевосян,

Представитель ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" - С.В. Сечкин по дов. от 01.01.2010 г..,А.С. Мухин по дов. от 15.07.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы (Далее - Истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ФРИЗ-СТРОЙ" (Далее - Ответчик) о расторжении государственного контракта от 23.03.2009 N 14207.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2011 г. по делу N А40-44196/11-36-214 в исковых требованиях Департамента строительства города Москвы было отказано в полном объеме.

Департамент строительства города Москвы, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять новый судебный акт.

Так же Открытое акционерное общество "Москапстрой" не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы обратилось с апелляционной жалобой в апелляционную инстанцию, просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, исковые требования Департамента строительства города Москвы удовлетворить.

Истец (Государственный заказчик), в судебное заседание направил уполномоченного представителя К.С. Новикову по доверенности от 18.03.2011 г. который доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик (Генподрядчик) в судебное заседание направил представителей С.В. Сечкина по доверенности от 01.01.2010 г.., А.С. Мухина по доверенности от 15.07.2011 г.., которые с доводами апелляционной жалобы не согласны, просили решения Арбитражного суд города Москвы оставить без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб так же явился представитель ОАО "Москапстрой" (Заказчик) - В.Е. Глазкова по доверенности от 15.11.2010 г.., поддержал позицию изложенную в поданной им жалобе.

От третьего лица Закрытого акционерного общества "Территориальное управление капитального строительства N 3" явился А.М. Матевосян, поддержал позиции заявителей апелляционных жалоб.

В доводах апелляционных жалоб заявители указали, что судом первой инстанции вынесено неправомерное, а так же с нарушением норм материального права решение, поскольку в материалы дела по мнению заявителей жалоб представлены все доказательства в подтверждение того, что сроки выполнения работ были нарушены по вине Генподрядчика.

Так же заявители в жалобах указали, что Обществом с ограниченной ответственностью "ФРИЗ-СТРОЙ" были нарушены существенные условия государственного контракта в части несоблюдения сроков выполнения и окончания работ, что является основанием для расторжения Государственного контракта.

Вместе с тем в жалобах приведены доводы о том, что вывод суда первой инстанции о тех обстоятельствах, что ввиду отсутствия проектного решения по сваям у ООО "ФРИЗ-СТРОЙ", сроки строительства и ввода объекта в эксплуатацию были перенесены, в связи с чем вина пропуска сроков не лежит на ООО "ФРИЗ-СТРОЙ", не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, поскольку это предусмотрено как технологическим процессом ведения строительных работ, так и проектной документацией.

Помимо этого в жалобах стороны изложили, что представленные в материалы дела доказательства являются достаточными для признания обоснованными требования истца.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (Государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (Заказчик) и ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" (Генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 142075 от 23 марта 2009 года (далее - контракт) на строительство дошкольного образовательного учреждения по адресу: г: Москва, Западный административный округ, район Можайский, улица Гродненская, д. 15, строение 1 (далее - объект).

Постановлением Правительства Москвы от 2 декабря 2010 г. N 1046-ПП "О совершенствовании системы управления в сфере градостроительной политики и строительства города Москвы" Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы переименован в Департамент строительства города Москвы.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно условиям контракта ответчик обязался осуществить строительство и сдачу готового к эксплуатации объекта в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к контракту) (п.п.4.4 контракта).

Согласно условиям государственного контракта объект должен быть сдан в эксплуатацию не позднее 30 октября 2009 г.

Однако принятые на себя обязательства ответчик не выполнил, срок выполнения работ нарушен, до настоящего времени объект не сдан в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В обоснование заявленных требований о расторжении контракта истец указал на то, что ответчиком ООО "Фриз-Строй" допустило существенные нарушения условий государственного контракта в виде несоблюдения сроков выполнения работ, в связи с чем истец, ссылаясь на статью 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, просил суд расторгнуть заключенный между сторонами государственный контракт.

Как предусмотрено положениями пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Проанализировав условия контракта, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта, правовое регулирование которого определено параграфом 5 главы 37 ГК РФ и Федеральным законом РФ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Как предусмотрено положениями пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что с начала строительства сроки ввода объекта в эксплуатацию были сдвинуты не по вине Генерального подрядчика сдвинуты.

Довод истца о возможности соблюдения ответчиком сроков контракта даже при условии переноса теплотрассы (не предвиденного заказчиком - истцом при заключении им договора) не может быть принят судом во внимание, поскольку фактически, ответчик был вынужден исполнять заключенный контракт на иных условиях, отличных от тех о которых он знал при обращении для заключения контракта с заявкой на участие в тендере.

Истец создал ситуацию, при которой у подрядчика отсутствовала реальная возможность соблюдения сроков выполнения работ.

Так, разрешение на строительство объекта было получено ответчиком только 4 июня 2009 года (регистр N 77-ГК/3.7.1.005373 от 04.06.2009).

До начала работ по откопке котлована необходимо было выполнить работы по перекладке существующей теплосети, проходящей по пятну котлована.

Однако, проект перекладки теплотрассы, согласованный с МОЭСК был получен только в сентябре 2009 года, т.е. в срок сдачи объекта.

С этого периода начаты работы по перекладке существующей теплотрассы.

В октябре 2009 года в ОАО "Мосфлоулайы" была заказана трубная продукция в ППУ изоляции. Ответ на заказ получен в январе 2010 года. Вместе с тем работы по выполнению Контракта по возможности осуществлялись на той части котлована, которую возможно было откопать без перекладки теплосети, а именно производилась забивка свай. Из-за имевших место ошибок проектировщиков, которые 4 раза меняли длину свай с проектной 8м до 12м.решение было принято проектировщиками по этой части котлована только 3 сентября 2009 года.

После окончания работ по перекладке теплотрассы в марте 2010 года был отрыт котлован, и забивка свай продолжилась. Окончательное решение по длине свай второй части котлована было дано проектировщиками 18 мая 2010 года и согласовано Заказчиком к производству работ. С июня 2010 года были начаты работы по устройству ростверка и работы по монтажу сборных железобетонных конструкций здания.

Дальнейшие работы проводились Ответчиком в соответствии с Графиком производства работ, согласованным с ЗАО "ТУКС N 3" и ОАО "Москапстрой".

В силу п.7.19. Контракта Генеральный подрядчик обязан известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком проектной, рабочей документации, оборудования и других неблагоприятных последствий выполнения работ.

Письмом от 11 августа 2009 года N 259 Генеральный подрядчик известил ОАО "Москапстрой" (Заказчика) об отсутствии проектной документации в полном объеме и других проблемных вопросах, связанных с продолжением работ по выполнению контракта. Одновременно ставился вопрос о заключении дополнительного соглашения на продление графика производства работ по объекту. Однако письмо оставлено без ответа.

Пунктом 7.20. Контракта Генеральный подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документацией. В процессе выполнения работ выяснилось, что проектно-сметная документация не соответствовала фактическим обстоятельствам. Так, при производстве земляных работ по разработке котлована на объекте были обнаружены фундаменты старого детского сада с глубиной заложения ниже проектной отметки котлована. Необходим был дополнительный мониторинг вибрационного воздействия при устройстве свайного основания из забивных железобетонных свай на существующие близлежащие здания. Указанное было связано и с увеличением длины забиваемых свай. Кроме того, в проекте было заложено использование железобетонных свай из сульфатостойкого бетона W8. Однако такие сваи в г. Москве не производились и для их производства требовалась переналадка технологической линии.

Одновременно требовалось пересогласование данного типа свай с разработчиком ГОСТ 3186-2008 - институтом НИИЖБ на другие, которые выпускает промышленность г. Москвы. Кроме того, при проведении земляных работ в районе камеры в т.8 был обнаружен действующий компенсатор.

Последнее привело к изменению трассы, куда попало дерево N 168, которое с перечетной ведомостью должно быть сохранено. Потребовалось оформление нового порубочного билета, который был получен 04 июня 2009 года.

Следовательно, сроки ввода объекта в эксплуатацию были нарушены по вине Заказчика, который в силу п.6.3. Контракта обязан был до начала производства работ передать Генеральному подрядчику в установленном порядке прошедшую экспертизу и утвержденную в установленном порядке проектную документацию, организовывать строительство и исполнять другие обязанности по Контракту.

Кроме того, с его стороны в сентябре 2009 года, несмотря на вышеуказанные несоответствия проекта и другие негативные обстоятельства связанные с разрешительной и проектной документацией, не был продлен срок погашения аванса, возникли проблемы в части финансирования строительства объекта, следствием чего явились простаивание техники и сотрудников Ответчика.

Из-за нарушений Истцом сроков финансирования, Генеральный подрядчик вынужден был оформлять кредит на денежные средства в ОАО "Банк Москвы".

Во избежание срыва ввода объекта в эксплуатацию ООО "ФРИЗ-СТРОЙ" неоднократно обращалось с письмами к руководств у Департамента строительства города Москвы - Государственному заказчику, ОАО "Москапстрой " - Заказчику, ЗАО "ТУКС N 3", которому Заказчик в силу п.6.19. Контракта передал часть своих прав.

С августа по ноябрь 2009 года было направлено 8 писем, в том числе и с дополнительным соглашением о продлении сроков, которые были оставлены без ответа.

В 2010 году со стороны Генерального подрядчика по указанным основаниям было направлено сторонам Государственного контракта 12 аналогичных писем оставленных без надлежащего разрешения и ответов.

За 6 месяцев 2011 года также было отправлено 8 писем.

26 января 2011 года (исх. N ДГС 3837/9-19) Первый заместитель руководителя Департамента городского строительства города Москвы уточнил срок ввода объекта в эксплуатацию - июнь 2011 года и одновременно указал на продление срока.

Так же был утвержден новый график производства работ до июня 2011 года, согласованный с ЗАО "ТУКС N 3" и Главой Управы района Можайский города Москвы.

Следовательно, состоялось соглашение о продлении срока ввода объекта в эксплуатацию. Вместе с тем, Государственный заказчик в апреле 2011 года обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском о расторжении Государственного контракта.

Учитывая стоимость контракта на сумму 133636254 рубля 00 копеек, Ответчиком выполнены большие объемы работ на сумму 95200970 рублей 00 копеек (строительно-монтажные работы завершены полностью, наружные инженерные сети на 96,7%, внутренние спецработы на 97,1%, отделочные работы (подготовительные) на 96%.

Оставшаяся сумма неосвоенных Генеральным подрядчиком денежных средств составляет 38435283 рублей 00 копеек.

С изменением проектных решений были проведены дополнительные многочисленные работы в ходе строительства на сумму 9137092 рубля 00 копеек, которые до настоящего времени Государственным заказчиком не профинансированы.

На спорном объекте находится строительная техника, люди, осуществляется его охрана Генеральным подрядчиком.

Положениями пункта 11 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что исполнитель по государственному контракту может быть освобожден от ответственности лишь в случае, если просрочка исполнения обязательства произошла вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине заказчика.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что существенных нарушений условий контракта ответчиком ООО "Фриз-Строй" в смысле статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации не допущено, нарушение сроков выполнения работ произошло не по вине ответчика, а в силу обстоятельств, не зависящих от него, в том числе по вине истца, что исключает возможность расторжения контракта в судебном порядке по основаниям, указанным в исковом заявлении.

В силу ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, а неисполнение процессуальных обязанностей несет негативные последствия.

На основании ч. 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно и правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, поскольку доводы ответчика являются необоснованными.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы не соответствуют материалам дела, так же материалы дела не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "22" августа 2011 г.. по делу N А40-44196/11-36-214 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Управляющая автомобильная компания"- без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Управляющая автомобильная компания" государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 рублей в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик