Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2011 г. N 09АП-27276/11

г. Москва

23 ноября 2011 г.

Дело N А40-82547/09-159-714

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола помощником судьи А.В. Селивестровым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Лаген", ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "03" августа 2011 г.

по делу N А40-82547/09-159-714 принятое судьей Константиновской Н.А.

по иску ООО "Лаген" (ИНН 7713523380, ОГРН 1047796202178, 125422, г. Москва, Дмитровский проезд, 4, 1)

к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" (ИНН 7704218694, ОГРН 1027706272148 125445, г. Москва, Ленинградское ш., 71Г)

о взыскании 151 820,55 евро

при участии в судебном заседании:

от истца: генеральный директор В.А. Тарасов приказ N 1 от 27.09.2011 г., А.Ф. Кривошеев по дов. N б/н от 18.01.2010 г.,

от ответчика: П.Б. Багрянцев по дов. N 30/11/д от 20.01.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лаген" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" о взыскании 151820,55 евро и ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" подало встречный иск к ООО "Лаген" о предоставлении документов: о предоставлении: журналов производства работ (журналы учета выполненных работ), выполненных ООО "Лаген" по Договору N L-03/06 от 05.04.2006 г.., заключенному между ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" и ООО "Лаген"; исполнительной документации (рабочая документация, откорректированная в соответствии с фактически выполненными работами) по работам, выполненным ООО "Лаген" по договору строительного подряда N L-01/06 от 05.04.2006 г...

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2011 года в удовлетворении первоначального искового заявления отказано. с Общества с ограниченной ответственностью "Лаген" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керии" взыскано 100000 (сто тысяч) руб. - расходы за проведение экспертизы. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца и ответчика, считает, что оснований для удовлетворения жалоб нет исходя из следующего.

Как следует из материалов дела 05.04.2006 между ООО "Лаген" (подрядчиком) и ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N L01/06 на выполнение порядных работ на объекте строительства по адресу: Москва, Ленинградское шоссе 71-Г (т. 1 л.д. 45-64).

В соответствии с условиями договора подрядчик обязался выполнить работы по устройству (06 Partitions) перегородки, сопутствующие работы и пр. на объекте заказчика. Согласно приложению N 1 к договору стоимость работ составила 825 717,25 Евро без учета НДС.

Пунктом 4.5 договора установлено, что оплата работ заказчиком осуществляется на основании выставленного счета.

Ответчиком (по первоначальному иску) обязательства по договору надлежащим образом не исполнены, счет по оплате работ, указанных в акте приемки N М-38 КС-3 не оплачен, сумма долга составила 151820,55 Евро что, и послужило основанием для обращения ООО "Лаген" в арбитражный, суд.

Между тем, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного иска сделан обоснованно.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить её.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, 5вхроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В обоснование заявленных требований ООО "Лаген" указывает, что работы по акту N М-38 были выполнены в рамках указанного выше договора подряда.

Однако, данный довод истца не подтверждается материалами дела.

Согласно ст.ст. 310 и 450 ГК РФ и п. 1.19, 4.2., 6.1.З., 6.3.1.,. 13.1., 13.5. договора подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г.. Истец не вправе в одностороннем порядке изменять условия договора.

Согласно пункту 4.1. договора подряда N L-03|06 от 05.04.2006 г., и Приложения N 1 к нему общая стоимость работ составляет 825717,25 евро (без НДС), тогда как вместе со спорным актом общая стоимость работ составила бы 1.259.685, 26 Евро (без

НДС).

В материалах дела отсутствуют и сторонами не представлены какие-либо подписанные дополнительные соглашения к договору подряда N L-01/06 от 05.04.2006 г.. об увеличений стоимости работ, обязательное подписание которых прямо предусмотрено п. 1.19, 4.2., 6.1.З., 6.З.1., 13.1., 13.5. Договора.

Так же в материалы дела не представлены доказательства того, что истец в установленном законом порядке (письменно) предупреждал Ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ - работ, перечисленных в акте М-38, что прямо, предусмотрено ч. 3 ст. 743 ГК РФ и п. 6.1.3. договора подряда N L-03/06 от 05.04.2006 г.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательств того, что Ответчик давал указание об увеличение объема и стоимости работ по договору подряда N Г-03/06 от 05.04.2006 г.. посредством выполнения работ, перечисленных в акте М-38, в том числе соответствующего письменного распоряжения, что прямо предусмотрено п. 6.3.1. договора.

Судом первой инстанции была назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза объекта расположенного по адресу: г.Москва, ул.Ленинградское шоссе, 71Г.

В соответствии с заключением эксперта установлено, что общий объём выполненных работ превышает объём работ указанный В спецификации и техническом описании, представленными ООО "МЕТРО Кэш энд Керри". Работы, указанные в актах о приёмке выполненных работ, являются однотипными и при выполнении однотипных работ отдельными частями, допускается предоставление актов выполненных работ частями по мере выполнения работ.

Поскольку по результатам исследований общий объём выполненных работ превышает объём работ, указанный ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", а журнал работ и акты на скрытые работы не предоставлены, выделить из общего количества выполненных работ объемы, указанные в акте М-38 не представляется возможным. Так же экспертами было указано, что из общего количества выполненных ранее работ выделить объём работ, указанный в акте М-38 не представляется возможным, проверить объём работ, указанный в акте М-38 так же не представляется возможным.

Возможно установить завышение выполненных работ в целом по всем актам выполненных работ. Завышение составляет 151 966,84 евро. Кроме того, объём выполненных робот, указанный в актах N 6 от 31.08.2006 г.., N М12 27.09.2006 г.., N М-14, N М-15 от 14.11.2006 г.., N М-17 от 10.11.2006 г.., N М-19 от 18.11.2006 г.., N М-20 от 17.12.2006 г.., N М-27 от 16.05.2007 г.., N М-29 от 23.05.2007 г.. и N М-33 от 29.05.2007 г.. по результатам обмеров, проведённых при исследовании соответствуют спецификации и техническому описанию, представленными ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", а так же фактически выполненному объёму работ.

Довод ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" о нарушении процедуры проведения экспертизы не соответствует материалам дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон. Стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных АПК РФ. Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, стороны согласно ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

По смыслу приведенных норм риск непредставления доказательств в обоснование своих возражений несет ответчик как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

ООО "Лаген" не были представлены ни суду, ни экспертному учреждению запрошенные у него журналы производства работ (журналы учета выполненных работ), выполненных ООО "Лаген" по Договору N L-03/06 от 05.04.2006 г.., заключенному между ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" и ООО "Лаген"; исполнительной документации (рабочая документация, откорректированная в соответствии ; с фактически выполненными работами) по работам, выполненным ООО "Лаген" по договору строительного подряда N L-01/06 от 05.04.2006 г..

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Лаген" не доказан факт согласования объема и стоимости работ, указанных в спорном акте, либо то, что они являются дополнительными работами, согласованными в установленном договором порядке, также не доказан факт выполнения работ по акту N Мт38 от 23.11.2007 г.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учел, что в акте N М-38 расчетный период указан с 10.01.2007 по 23.11.2007, тогда как следует из переписки истца (т. 1 л.д.91-93 т.1) допуск сотрудников ООО "Лаген" на территорию ООО "Мётро Кэш энд Керри" с мая 2007 был запрещен.

В связи с чем, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о не доказанности факта возникновения у ответчика обязанности по оплате указанной в иске суммы долга.

Согласно п. 4.51 договора от 05.04.2006 г.. N L-01/06 оплата работ Ответчиком производится на основании выставленного счета в течении 30 банковских дней после представления истцом счета, при условии, что работы выполнены и переданы надлежащим образом и в установленные сроки.

В обоснование своих требований Истец ссылается на то, что 18.12.2007 г.. передал Ответчику документы на приемку работ по акту М-38 и счет на оплату этих, работ, который, в нарушение п. 4.5. Договора N L-01/06 от 05.04.2006 г., не был оплачен в течение 30 дней.

При этом, в подтверждение данного довода Истец предоставил полученную; из материалов дела N А40-62552/07-51 -416 копию письма N 208 от 11.12.2007 г.. Однако, представленные истцом документы не подтверждают факт получения Ответчиком счета на оплату работ по спорному акту М-38, поскольку в письме N 208 от 11.12.2007 г.. истец указывает на то, что повторно направляет Ответчику акты выполненных работ. При этом данное письмо не содержит; указаний, какие именно акты направляются Ответчику, отсутствует и перечень приложенных к данному письму документов. Следовательно, данное письмо не подтверждает ни направление Истцом счета по акту М-38, ни его получение Ответчиком.

Представленная Истцом из материалов иного дела опись передаваемых документов не является приложением к указанному выше письму, поскольку в ней отсутствует какая-либо ссылка на то, что она является приложением к этому письму, к тому же информация, указанная в описи противоречит информации, указанной, в письме, поскольку в нем говорится только о направлении актов, а в описи указывается как на передачу актов, так и счётов.

Письмо N 208 от 11.12.2007 г.. адресовано сотруднику Ответчика Д. Гвоздеву, в то время как, согласно надписи сделанной на этой описи 18.12.2007 г.. указанные в ней документы были переданы Истцом не Ответчику или, его сотруднику, или представителю, а сотруднику иной компании - ООО "ВБ Консалт".

И письме N 49-П от-24.12.2007 г.., которым истец мотивирует возникновение у него права требования; на взыскиваемую сумму, ответчик подтверждает факт получения 17.12.2007 г.., в том числе, и акт сдачи-приемки работ М-38 от 23.11.2007 г.. Однако, каких - либо сведении о получении от истца каких-либо счетов, в том числе и по оплате взыскиваемых сумм, в данном письме не содержится.

Кроме того, указанные Истцом в расчете взыскиваемых в исковом заявлении денежные суммы не соответствуют ни суммам, указанным в акте М-38 от 23.11.2007 г., ни суммам, указанным в представленном истцом в материалы дела счете М-38.

При таких обстоятельствах у суд первой инстанции законно и обоснованно сделал вывод о том, что отсутствуют основания для удовлетворения требований истца (по первоначальному иску).

Решения суда первой инстанции в части отказа ООО "Метро Кэш энд Керри" в удовлетворении встречного, иска к ООО "Лаген" о предоставлении журналов производства работ (журналы учета выполненных работ), выполненных ООО "Лаген" по Договору N L-03/06 от 05.04.2006 г.., заключенному между ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" и ООО "Лаген"; исполнительной документации (рабочая документация откорректированная в соответствии с фактически выполненными работами) по работам, выполненным ООО "Лаген" по договору строительного подряда N L-01/06 от 05.04.2006 г. также не подлежит отмене.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Суд первой инстанции установил, что спорный объект введен в эксплуатацию.

Запрашиваемые по встречному иску документы необходимы для введения объекта в эксплуатацию.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы истец не представил доказательств непередачи заявленных документов.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Вместе с тем с учетом формулировки заявленных требований не представляется возможным установить какие именно конкретно документы подлежт истребованию у ответчика, поскольку не указаны реквизиты и даты документов. Следовательно, удовлетворение требований в заявленной формулировке приведет к принятию неисполнимого решения суда, что недопустимо в соответствии с положениями статьи 2 АПК РФ.

Заявитель самостоятельно выбирает способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст. 12 ГК РФ либо иными предусмотренными законом способами. Выбранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву.

Суд считает, что в данном случае истец обратились в арбитражный суд, применив ненадлежащий способ защиты нарушенных прав, сформулировав требования без указания точных наименований, реквизитов и дат испрашиваемых документов.

В связи с чем, встречные исковые требования исковые требования отклонены судом первой инстанции обоснованно.

Решение суда первой инстанции в части возложения на ООО "Лаген" расходов по оплате судебной экспертизы вынесено правомерно.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Исходя из формулировки ст.720 ГК РФ, при назначении экспертизы она должна оплачиваться, подрядчиком независимо от того, кто инициировал ее проведение. И только в том случае, если экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками, расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая ее назначения, или обе стороны поровну, если экспертиза назначена по соглашению сторон.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на истцов по первоначальному и встречному иску.

С учетом изложенного, судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "03" августа 2011 г. по делу N А40-82547/09-159-714 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Лаген", ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик