Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 15АП-12338/11

город Ростов-на-Дону

25 ноября 2011 г.

дело N А53-7876/2011 15АП-12338/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Кузнецова С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: Марченко А.С. по доверенности N 03/11 от 13.04.2011;

от ответчика: Исмаилова К.А. по доверенности от 29.11.2010;

Коншина И.Д. по доверенности от 3012.2010;

от третьего лица: Марченко А.С. по доверенности N 006-11 от 01.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские Железные Дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.08.2011 по делу N А53-7876/2011

по иску ООО "Мост-Терминал"

к ответчику ОАО "Российские Железные Дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога"

при участии третьего лица ООО "Мечел-Сервис"

о взыскании стоимости частичной утраты груза и провозной платы при несохранной перевозке 529 185 рублей 08 копеек,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мост-Терминал" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" филиал Северо-Кавказская железная дорога о взыскании 529 185 рублей 08 копеек ущерба, возникшего вследствие недостачи груза по вине перевозчика.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2011 с учетом определения от 16.11.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 475 623 рублей ущерба, а также 11 891 рублей 90 копеек госпошлины.

Не согласившись с решением от 30.08.2011, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора необоснованно отклонен. Истцом в нарушение ст. 120 УЖТ РФ ни к претензии, ни к исковому заявлению не приложен документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающего, поврежденного (испорченных) груза, без включения неполученных доходов. Факт причинения ущерба истцу не доказан, поскольку не представлен документ, который подтверждал бы, что истцу пришлось понести расходы для восстановления нарушенного права, а именно, не представлены документы об оплате недостающего груза в вагоне N 56015357 по ж.д. накладной N ЭК 842920 и в вагоне N52799244 по ж.д. накладной NЭН 466848.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Указал, что отсутствие факта причинения ущерба истцу, а именно, документов об оплате недостающего груза истцом, по мнению ответчика, является несоблюдением претензионного порядка. Основанием предъявленного ООО "Мост-Терминал" иска является неисполнение ответчиком обязательств по договору перевозки груза в связи с его частичной утратой. Не соответствующим обстоятельствам дела является вывод ОАО "РЖД" об отсутствии факта причинения ущерба истцу в связи с непредставлением документа, подтверждающего расходы или возмещение убытков, причиненных ООО "Мечел-Сервис" согласно договора хранения. Истец несет полную ответственность перед ООО "Мечел-Сервис" (собственником груза) за исполнение ОАО "РЖД" своих обязательств в полном объеме.

Представитель третьего лица поддержал позицию истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по договору поставки от 21.12.2007 N 1536СБ/А/93710122 ОАО "Ижсталь" (поставщик) обязалось поставить ООО "Мечел-Сервис" (покупателю) металлопродукцию в соответствии с условиями договора (л.д. 66-72).

По условиям договора право собственности на товар и риск случайной гибели продукции переходит к покупателю в момент исполнения поставщиком обязанности передать продукцию в соответствии с пунктом 2.7 договора поставки.

В соответствии с пунктом 2.7 договора датой исполнения обязанности поставщика по поставке продукции является дата штемпеля станции отправления в ж/д накладной при отгрузке железнодорожным транспортом.

Во исполнение договора поставки ОАО "Ижсталь" на основании транспортной железнодорожной накладной от 10.09.2010 N ЭН 466848 отправило для ООО "Мечел - Сервис" в адрес грузополучателя - ООО "Мост-Терминал" в полувагоне N 52799244 металлопродукцию общей массой 66 870 кг, общее количество мест 22.

На станции Лихая СКЖД был составлен коммерческий акт от 21.09.2010 N СКВ 1002030/56 о несоответствии массы металлопроката сопроводительному документу. Общая недостача в полувагоне составила 9 045 кг.

На основании транспортной накладной от 01.07.2010 г.. N ЭК 842920 ОАО "Ижсталь" отправило для ООО "Мост - Терминал" в полувагоне N 56015357 металлопродукцию общей массой 67 880 кг, общее количество мест 20.

На станции Лихая СКЖД был составлен коммерческий акт от 14.07.2010 N СКВ 1001601/37 о несоответствии массы металлопроката сопроводительному документу. Общая недостача в полувагоне составила 11 445 кг.

По первой и по второй отправке, в товарной накладной N 24829 от 10.09.2010 и в товарной накладной N 18137 от 30.06.2010 грузополучателем указано ООО "Мост - Терминал", покупателем - ООО "Мечел - Сервис", продавцом - ОАО "Ижсталь".

Согласно счету-фактуре N 24829 от 10.09.2010 и счету-фактуре N 1813 от 30.06.2010, грузополучателем указано ООО "Мост - Терминал". В качестве заказчика (грузополучателя) ООО "Мост - Терминал" также значится в сертификатах качества ОАО "Ижсталь" (л.д. 20 - 26, 43 - 48).

ООО "Мост - Терминал" указано в качестве грузополучателя в транспортных железнодорожных накладных N ЭН 466848 от 10.09.2010, N ЭК 842920 от 01.07.2010 г.. (л.д. 9-10, 30-31), согласно штемпелю на которой груз отправителя ОАО "Ижсталь" принят дорогой к перевозке на станции Ижевск 255409 от 10.09.2010, 01.07.2010, прибыл на станцию назначения Батайск СКЖД 20.09.2010 и 13.07.2010.

Как следует из коммерческих актов от 21.09.2010 N СКВ 1002030/56, 14.07.2010 N СКВ 1001601/37 (л.д. 11 - 12, 32 - 33) груз, перевозимый дорогой по накладной N ЭН 466848 (станция отправления Ижевск 255409, станция назначения - Батайск СКЖД), по документам в полувагоне 52799244 значился весом 66 870 кг груза (с учетом реквизитов крепления), тогда как в действительности в данном вагоне получено 57 825 кг груза, по накладной N ЭК 842920 по документам в полувагоне N 56015357 значился весом 67 880 кг груза, тогда как в действительности в данном вагоне получено 56 435 кг груза.

Коммерческим актом от 21.09.2010 N СКВ 1002030/56 отмечается недостача 9 045 кг, коммерческим актом от 14.07.2010 N СКВ 1001601/37 отмечается недостача 11 445 кг.

Претензией от 07.12.2010 и от 28.12.2010 ООО "Мост - Терминал", ссылаясь на договор поставки 21.12.2007 N 1536СБ/А/93710122, заключенный между ЗАО "Ижсталь" и ООО "Мечел - Сервис", договор хранения N МТ - 44 - 10/у от 01.09.2010, заключенный между ООО "Мост - Терминал" и ООО "Мечел - Сервис", коммерческие акты от 14.07.2010 N СКВ 1001601/37, от 21.09.2010 N СКВ 1002030/56, счета-фактуры N 18137, 18139 от 30.06.2010, N 24829 от 10.09.2010 платежные поручения N 9844 от 20.09.2010, N 907 от 23.08.2010, просило дорогу перечислить 229 327 рублей 87 копеек и 299 858 рублей 21 копейку на расчетный счет ООО "Мечел - Сервис", для возмещения недостачи.

При этом, как следует из приложения к претензии, истцом направлены ответчику все документы, в том числе указанные счета-фактуры и платежные поручения, которыми истец обосновывал свои требования.

Дорога отказала в принятии к рассмотрению по существу указанной претензии ООО "Мост-Терминал", ссылаясь на то, что истцом не приложены все документы, подтверждающие требования заявителя: отсутствовал документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающего, поврежденного (испорченного) груза без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат; не приложены документы, подтверждающие оплату груза по данной отправке заявителем претензии.

В связи с отказом железной дороги в рассмотрении претензии, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 796 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. Аналогичные условия наступления ответственности перевозчика за несохранность груза установлены статьей 95 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Согласно статье 2 Устава грузополучателем является физическое или юридическое лицо, управомоченное на получение груза. Именно грузополучателю перевозчик обязан в силу статьи 36 Устава выдать грузы и транспортную железнодорожную накладную по прибытии грузов на станцию назначения, а также выдать ему коммерческий акт в случае обнаружения недостачи груза (статья 42 Устава).

Исходя из содержания части 2 статьи 797 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 120 Устава, правом на предъявление исков к перевозчику, связанных с осуществлением перевозок грузов, обладают грузоотправители и грузополучатели.

Факт причинения и размер ущерба в сумме 529 185 рублей 08 копеек, причиненного в результате недостачи груза, подтвержден материалами дела (коммерческие акты, товарные накладные, железнодорожные накладные).

Несогласие общества с отказом дороги в принятии претензии общества к рассмотрению по существу явилось причиной обращения истца в арбитражный суд.

Доводы ответчика о том, что факт причинения ущерба истцу не доказан, поскольку не представлен документ, который подтверждал бы, что истцу пришлось понести расходы для восстановления нарушенного права, а именно, не представлены документы об оплате недостающего груза в вагоне N 56015357 по ж.д. накладной N ЭК 842920 и в вагоне N52799244 по ж.д. накладной NЭН 466848, подлежат отклонению.

Заявитель также указал, что ни к претензиям, ни к исковому заявлению ООО "Мост-Терминал" не приложены документы, возмещающие истцом убытки, причиненные ООО "Мечел-Сервис". Факт предъявления претензионных требований со стороны третьего лица к истцу также не подтверждается материалами дела. Грузополучатель документально не обосновал факт причиненного ущерба.

Из анализа материалов дела следует, что истцом представлен договор хранения товарно-материальных ценностей от 01.09.2008 N МТ - 99 - 08/у, заключенный между ООО "Мост-Терминал" (хранитель) и ООО "Мечел - Сервис" (поклажедатель), по условиям которого хранитель обязуется на условиях договора за вознаграждение принимать, хранить передаваемую поклажедателем металлопродукцию и возвращать ее в сохранности по первому требованию поклажедателя, а поклажедатель обязуется оплачивать услуги по хранению, а также услуги обусловленные настоящим договором.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исковые требования в настоящем споре заявлены грузополучателем - ООО "Мост - Терминал" (статья 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, часть 2 статьи 797 Гражданского кодекса Российской Федерации) с учетом подтверждения факта причинения и размера ущерба, суд пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Возражения дороги основаны на положениях статьи 120 Устава, однако ответчик неверно толкует ее содержание. Данной нормой установлено, что правом на предъявление к перевозчику претензии, связанной с осуществлением перевозок грузов, обладают грузополучатель или грузоотправитель - в случае недостачи груза. К претензии должны быть приложены железнодорожная накладная, выданный перевозчиком коммерческий акт и документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающего груза.

Таким образом, Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации не требует, чтобы ущерб был причинен именно грузополучателю, в то же время грузополучатель, независимо от того, является ли он собственником груза, назван лицом, имеющим право на предъявление претензии. Данная позиция суда подтверждена судебной практикой и изложена в постановлении ФАС СКО от 14 января 2011 г. по делу N А53-17655/2009.

Податель жалобы также ссылается на то, что из первичных документов видно, что ущерб причинен ООО "Мечел-Сервис" (третье лицо), а согласно пп.5.2 раздела 5 договора хранения N МТ-44-10/у от 01.09.2010. Хранитель обязан возместить Поклажедателю прямые и косвенные убытки, причиненные Поклажедателю утратой, недостачей, хищением или повреждением металлопродукции. Однако, ни к претензиям, ни к исковому заявлению ООО "Мост-Терминал" не приложены документы, возмещающие истцом убытки, причиненные ООО "Мечел-Сервис". Факт предъявления претензионных требований со стороны третьего лица к истцу также не подтверждается материалами дела. Правовая позиция заявителя сводится к тому, что грузополучатель документально не обосновал факт причиненного ущерба.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вместе с тем, количество и действительная стоимость недостающего груза, кроме коммерческого акта, подтверждены товарными накладными и коммерческими актами, счетами-фактурами, платежными поручениями. Все названные документы прилагались обществом к претензиям, в связи с чем, у железной дороги отсутствовали правовые основания как для непринятия претензии к рассмотрению, так и для ее неудовлетворения при рассмотрении по существу.

Истец несет полную ответственность перед ООО "Мечел-Сервис" (собственником груза) за исполнение ОАО "РЖД" своих обязательств в полном объеме (п. 2.1.9. договора хранения). Ответчиком не оспаривается факт частичной утраты груза, что подтверждает факт причинения ущерба, в коммерческих актах отражен объем недостающего товара.

Не соответствует законодательству вывод ОАО "РЖД" о необходимости возмещения ущерба по отсутствующим связкам в вагонах грузоотправителем.

В силу ст. 27 Устава перевозчик имеет право проверять достоверность массы грузов, указанных грузоотправителем в ж/д накладных. В случае, когда перевозчик не пользуется данным правом, фактический вес соответствует весу, указанному в ж/д накладной и именно этот вес, перевозчик обязан выдать грузополучателю.

Указывая на ответственность грузоотправителя, ОАО "РЖД" не доказало факт несоответствия веса, указанного в накладной, фактически загруженному.

Само по себе проставление отметки в накладной о том, что взвешивание и укладка груза производилась грузоотправителем без участия перевозчика, не является основанием к освобождению от ответственности перевозчика и не лишает его права участвовать в погрузке груза и проверять заявленный объем груза.

Ссылка ответчика на то, что вагон прибыл на станцию назначения исправным, не освобождает от ответственности по доставке груза в сохранности и не является основанием полагать о невозможности утраты груза, что противоречит составленным коммерческим актам.

В силу статьи 118 Устава перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза в случае, если груз прибыл в исправном вагоне с исправными запорно-пломбировочными устройствами, установленными грузоотправителем, либо исправных вагоне, контейнере без перегрузки в пути следования с исправной защитной маркировкой или исправной увязкой, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза.

В пункте 13 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Постановление N 30) разъяснено, что перевозчик может быть освобожден от ответственности только тогда, когда докажет, что утрата, недостача, повреждение (порча) груза произошли вследствие обстоятельств, которые он предотвратить не мог и устранение которых от него не зависело, либо представит доказательства, подтверждающие, что неисправность вагона, контейнера произошла по вине грузоотправителя.

Статьей 20 Устава предусмотрена обязанность перевозчика и грузоотправителя определять техническую и коммерческую пригодность подаваемых под погрузку вагонов. При этом пригодность в коммерческом отношении вагонов (состояние грузовых отсеков вагонов, контейнеров, пригодных для перевозки конкретного груза, отсутствие внутри вагонов, контейнеров постороннего запаха, других неблагоприятных факторов, за исключением последствий атмосферных осадков в открытых вагонах, а также особенности внутренних конструкций кузовов вагонов, контейнеров, влияющие на состояние грузов при погрузке, выгрузке и перевозке) для перевозки указанного груза определяется грузоотправителями, если погрузка обеспечивается ими (абзац 6 статья 20 Устава).

В силу статьи 119 Устава обстоятельства, являющиеся основанием для возникновения ответственности перевозчика, грузоотправителя (отправителя), грузополучателя (получателя), удостоверяются коммерческими актами, актами общей формы и иными актами.

Доказательств того, что утрата, недостача груза произошла вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранение которых от него не зависело, ответчик на которого законом возложено бремя доказывания этих обстоятельств, не представил.

Ответчик также ссылается на объективные, по его мнению, причины, указав, что полувагон следовал по электрифицированным путям и выемка связок такого размера без применения крановой техники не представляется возможной, в поврежденной связке общая сумма убытка составляет 12 345 руб. (11594,40 руб. + 750,38 руб.) с учетом провозной платы.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку при заявленном предмете требования не имеет правового значения способ пропажи груза из вагона.

Довод о том, что иск надлежало оставить без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка разрешения спора, также основан на утверждении, что к претензии не приложен документ, подтверждающий факт причиненного ущерба. Данный довод подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Согласно пункту 40 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" в статье 120 Устава железнодорожного транспорта перечислены лица, которые могут предъявлять претензии и иски, связанные с осуществлением перевозок грузов. Иным лицам, не перечисленным в статье 120 Устава, право на предъявление претензий и исков к перевозчику Устав не предоставляет.

До предъявления к перевозчику иска, связанного с осуществлением перевозок груза, к перевозчику обязательно предъявляется претензия (статья 120 Устава железнодорожного транспорта), при этом закон не обусловливает предъявление грузополучателем претензии к перевозчику принадлежностью груза грузополучателю на праве собственности или представлением доказательств, подтверждающих причинение ущерба непосредственно грузополучателю.

В случае утраты груза к претензии должны быть приложены грузовая квитанция с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза или справки перевозчика об отправке груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость отправленных груза, без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат (часть 4 статьи 120 Устава).

В случае недостачи, повреждения (порчи) груза к претензии должны быть приложены транспортная железнодорожная накладная и выданный перевозчиком коммерческий акт, или транспортная железнодорожная накладная с отметкой перевозчика о составлении коммерческого акта в случае его утраты, или транспортная железнодорожная накладная и документы об обжаловании отказа перевозчика в составлении коммерческого акта, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающих, поврежденных (испорченных) груза, грузобагажа, деталей, запасных частей без включения неполученных доходов и неосуществленных затрат (часть 5 статьи 120 Устава).

Согласно пункту 7 Правил предъявления и рассмотрения претензий, возникших в связи с осуществлением перевозок грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2003 N 42, к претензии в соответствии со статьей 120 Устава в случае недостачи, повреждения (порчи) груза должны быть приложены следующие подтверждающие претензию документы: накладная и выданный перевозчиком коммерческий акт либо накладная с отметкой перевозчика о составлении коммерческого акта в случае его утраты, либо накладная и документ об обжаловании отказа перевозчика в составлении коммерческого акта, а также документ, подтверждающий факт причиненного ущерба, удостоверяющий количество и действительную стоимость недостающих, поврежденных (испорченных) грузов, деталей, запчастей.

В пункте 49 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснено, что, предъявляя претензию, связанную с утратой груза, заявитель должен приложить квитанцию о приеме груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза или справку перевозчика об отправке груза с отметкой железнодорожной станции назначения о неприбытии груза, а также документ, подтверждающий факт причинения ущерба и удостоверяющий количество и действительную стоимость отправленного груза без включения неполученных доходов (статья 120 Устава). Если указанные доказательства не были приложены к претензии, предъявленной перевозчику, следует исходить из того, что заявитель нарушил установленный порядок предъявления претензии.

В пункте 41 названного Постановления указано, что в случаях отказа перевозчика от рассмотрения претензии по существу со ссылкой на нарушение заявителем претензии установленного претензионного порядка и оспаривания правомерности отказа в рассмотрении претензии истцом, считающим претензионный порядок разрешения спора соблюденным, арбитражный суд принимает исковое заявление и возникшие разногласия по этому вопросу разрешает в судебном заседании. Если претензионный порядок признан соблюденным, исковое заявление рассматривается по существу.

Материалами дела подтверждается отказ дороги принять претензию заявителя к рассмотрению по существу (л.д. 29, 51), а также обжалование ООО "Мост-Терминал".

При таких обстоятельствах, оценив материалы, приложенные к претензии, суд пришел к обоснованному выводу, что с претензией заявителем представлены все документы, которые, подтверждают факт причинения ущерба и количество и действительную стоимость недостающего груза, в связи с чем у ответчика отсутствовали правовые основания как для непринятия претензии к рассмотрению, так и для ее неудовлетворения.

Суд первой инстанции признал обоснованным представленный контррасчет ответчика, произведенный с применением правил об исчислении нормы естественной убыли и применил контррасчет, удовлетворив исковые требования с учетом произведенного ответчиком расчета (л.д. 129-131).

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что суд первой инстанции неправильно применил контррасчет ответчика с учетом нормы естественной убыли, допустив арифметическую ошибку. При проверке расчета суммы недостачи груза "прокат черных металлов" необходимо учитывать предельное расхождение в результатах измерений массы в соответствии с рекомендациями МИ 3115-2008 (утв. Директором ФГУП ВНИИМС 30.05.2008 г..). При прибытии вагона N 56015357 по ж.д. накладной N ЭК842920 на станцию назначения Батайск 14.07.2010 г.. выявлена недостача проката черных металлов. Составлен коммерческий акт N СКВ1001601/37 от 14.07.2010 г.. Общая недостача груза в вагоне составила 11 445кг. В коммерческом акте указано, что отсутствует целая связка размером 14.000 x 45.00 мм. общей массой 9 675кг., также повреждена 1 связка. Так, груз по накладной N ЭК842920 принят перевозчиком без претензий и замечаний, погрузка груза была произведена средствами отправителя, масса и количество груза определялась грузоотправителем. Взвешивание и укладка груза производилась также грузоотправителем без участия перевозчика, о чем сделана соответствующая отметка в накладной. Вагон прибыл на станцию назначения исправным. Вследствие этого вопрос о возмещении стоимости недостающего груза должен быть разрешен грузоотправителем. За недостачу целой связки в вагоне N 56015357 ответственность должен нести грузоотправитель за недогруз. В поврежденной связке (полоса 8x40, полоса 16x45, полоса 6x40) общая сумма убытка составляет 41 843 руб. с учетом провозной платы. По ж.д. накладной N ЭН 466848 в вагоне N 52799244 согласно коммерческому акту от 21.09.2010 г.. общая недостача груза составила 9 045 кг. Указано, что отсутствуют 2 связки, повреждена 1 связка. Отсутствие 2 связок в вагоне N 52799244, является недогрузом со стороны грузоотправителя, так как согласно п. 23.2 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.2093, в редакции от 25.12.2007 прием к перевозке грузов в вагонах открытого типа (за исключением контейнеров) производится перевозчиком путем проведения визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения грузов, а также соблюдения требований Технических условий размещения и крепления грузов.

Истец полагает, что при удовлетворении искового заявления, суд неправомерно применил контррасчет ответчика, основанный на Рекомендациях МИ 3115-2008, поскольку данные рекомендации не зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ и не являются нормативно-правовым актом. В силу рекомендательного характера указанного документа основания для его применения при рассмотрении спора отсутствовали (л.д. 128).

Кроме того истец указывает, что по расчету недостачи груза в вагоне N 56015357, ответчик в контррасчете указал, что согласен с расчетом истца, при этом ссылается только на расчет стоимости недостающей связки полосы 14x45 мм. в размере 9 675 кг.

Суд первой инстанции, отклоняя расчет истца, указал на то, что последним не учтены рекомендации МИ 2815-2003 "Государственная система обеспечения единства измерений. Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем", утвержденных ФГУП "ВНИИМС" (далее - Рекомендации МИ 2815-2003).

Согласно расчету истца (л.д. 7) предъявленная к взысканию сумма 459 186 рублей 08 копеек получена путем умножения массы недопоставленного товара и стоимости цены 1 т. (тарифа) (с учетом НДС).

При определении недостачи груза истец не применил положения Рекомендаций МИ 2815-2003.

Согласно пункту 1.8 данных рекомендации недостача массы груза представляет собой разность между результатами измерения массы груза на станции отправления и на станции назначения, превышающая сумму значений нормы естественной убыли и предельного отклонения результата измерений массы на станции назначения и в пути следования.

Согласно пункту 6.2.4.1 Рекомендаций МИ 2815-2003 при определении массы груза нетто с применением различных весовых приборов и способов определения массы на станциях отправления и назначения предельное расхождение определения массы груза нетто принимают в соответствии с таблицей А.1, что отражено в расчете, представленном ответчиком.

Масса спорного груза на станции назначения определена путем взвешивания состава в движении. При определении значения предельной погрешности массы нетто при взвешивании груженых и порожних вагонов на вагонных весах для взвешивания в движении подлежит применению Таблица Б.4

Таким образом, расчет соответствует требованиям Рекомендаций МИ 2815-2003.

Кроме того, определением от 16.11.2011 судом первой инстанции принят отказ от заявления истца о принятии дополнительного решения по настоящему делу, исправлены опечатки, допущенные при изготовлении полного текста решения от 30.08.2011.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.08.2011 по делу N А53-7876/2011 с учетом определения от 16.11.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

М.Г. Величко С.А. Кузнецов