Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 20АП-2281/11

г. Тула

28 ноября 2011 г.

Дело N А62-5881/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 ноября 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Смоленской таможни

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 23 марта 2011 года

по делу N А62-5881/2010 (судья Лукашенкова Т.В.), принятое

по заявлению ООО "Полимер" (216400, Смоленская область, г.Десногорск, а/я 10/3, ИНН 6724001017, ОГРН 1026700923347)

к Смоленской таможне (214032, г.Смоленск, ул.Лавочкина, д.105, ИНН 6729005713, ОГРН 1026701425849 )

о признании недействительными ненормативных правовых актов таможенного органа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кмита З.К. - заместителя генерального директора по финансовым вопросам, по доверенности от 17.10.2011 N 105, Шибаева И.В. - представителя по доверенности от 22.11.2011 N 08-128,

от ответчика: Ивановой Ю.А. - советника государственной гражданской службы РФ 3 класса, по доверенности от 10.10.2011 N 04-53/82 - представителя по доверенности от 07.11.2011, Ситина М.В. - главного таможенного инспектора, по доверенности от 27.01.2011 N 04-53/07,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Полимер" (далее - ООО "Полимер", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Смоленской таможни (далее - Таможня, таможенный орган) о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171, протокола об административном правонарушении от 15.10.2010 N 10113000-781/2010, решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000, протокола об административном правонарушении от 15.11.2010 N 10113000-833/2010.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 23.03.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000 признаны недействительными. В части признания недействительными протоколов об административном правонарушении от 15.10.2010 N 10113000-781/2010 и от 15.11.2010 N 10113000-833/2010 производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Таможня подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

В судебном заседании 16.11.2011 в соответствии с положениями ст.ст. 163, 266 АПК РФ объявлен перерыв до 23.11.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены в части обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 29.03.2010 на Рославльском таможенном посту Смоленской таможни был оформлен товар N 1 "Полиэтилен линейный низкой плотности с удельным весом 0,9192 г/см, в гранулах белого цвета, диаметр гранул 3-4 мм, используется для производства пленок" в товарной подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, импортируемый ООО "Полимер" по ГТД N10113050/290310/П000167.

С целью идентификации и однозначной классификации товара были отобраны пробы и направлены на исследование в ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Брянск (акт взятия проб от 30.03.2010 N 7, постановление о назначении материаловедческой экспертизы от 30.03.2010 N 273).

Таможенным органом установлен факт недостоверного заявления кода товара N 1 в соответствии с ТН ВЭД ТС. По мнению Смоленской таможни, данный товар не может классифицироваться в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, так как в соответствии с Правилами 1 и 6 Основных правил интерпретации ТН ВЭД в ней классифицируется полиэтилен линейный с удельным весом менее 0,94. В данную подсубпозицию включаются только гомополимеры этилена, то есть полимеры с содержанием этилена 95 мас.% или более от общего содержания полимера. Согласно заключению эксперта проба является "сополимером этилена с алкеном (1-гексеном), который обладает линейной структурой и имеет плотность 0,918 г/см3 ("удельный вес" 0,918). Содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере, установленное расчетным методом, составляет около 93,0%. Данный полимерный материал предназначен для изготовления высококачественных раздувных пленок". Вследствие этого данный товар должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0 9000 ТН ВЭД ТС.

Смоленской таможней вынесено решение о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171.

По факту заявления ООО "Полимер" недостоверных сведений по ГТД N 10113050/290310/П000167 о товаре, послуживших основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, что является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 16.2 КоАП РФ, таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении от 15.10.2010 N 10113000-781/2010 (т. 1, л.д. 30-35).

В рамках электронного декларирования с использованием сети "Интернет" на Рославльский таможенный пост Смоленской таможни декларантом ООО "Полимер" 10.11.2010 подана декларация на товары N 10113050/101110/0000808 (далее - ДТ). Ранее 22.10.2010 товар был выпущен в соответствии со ст. 197 ТК ТС до подачи таможенной декларации.

В ДТ в гр. 31 заявлен товар N 1: "Полиэтилен линейный низкой плотности, содержанием мон. звеньев этилена в основной и боковых цепях полимера 97% масс, марки: DOWLEX 4056.01G - 22т, удельным весом 0.9190 г/см3, в гранулах белого цвета, диаметром 3-4 мм, поставляется в п/э мешках по 25 кг". Код ЕТН ВЭД ТС в гр. 33 - 3901101000, стоимость 30030 Евро.

По заявленному декларантом товару (гр. 47, "В" ДТ) ставка ввозной таможенной пошлины установлена в размере 0%, ставка НДС 18%, начисленная сумма НДС 231 897,97 руб.

В ходе проведения документального контроля таможенным органом проведена проверка правильности классификации товара N 1 в соответствии с ТН ВЭД ТС.

Таможенным органом принято решение от 13.11.2010 о классификации товара, заявленного в данной ДТ N 0000808/00001/000 от 13.11.2010, согласно которому товар представляет собой "Сополимер этилена с алкеном (1-гексеном), марки "DOWLEX*4056.01G", который обладает линейной структурой и имеет плотность 0,919 г/см3 ("удельный вес" 0,919). В гранулах белого цвета, диаметром 3-4 мм. Данный полимерный материал предназначен для изготовления высококачественных раздувных пленок" и классифицируется по коду ЕТН ВЭД ТС 3901909000.

Установив, что декларантом ООО "Полимер" при декларировании товара N 1 по ДТ 10113050/101110/0000808 заявлены недостоверные сведения о товаре, которые послужили основанием для занижения размера таможенных пошлин, налогов, т.е. совершено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, таможенный орган составил протокол об административном правонарушении от 15.11.2010 N 10113000-833/2010 (т. 1, л.д. 105-110).

Полагая, что решение Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000717, протокол об административном правонарушении от 15.10.2010 N 10113000-781/2010, решение о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000, протокол об административном правонарушении от 15.11.2010 N 10113000-833/2010 являются неправомерными, ООО "Полимер" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Прекращая производство по делу в части требований общества о признании недействительными протоколов об административном правонарушении от 15.10.2010 N 10113000-781/2010 и от 15.11.2010 N 10113000-833/2010, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Протокол об административном правонарушении не обладает признаками ненормативного акта, поскольку является лишь процессуальным документом, в котором фиксируются фактические данные в рамках дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого в соответствии со ст. 29.9 КоАП РФ выносится постановление о привлечении к административной ответственности либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 207 АПК РФ в судебном порядке могут быть оспорены решения административных органов о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Протоколы об административном правонарушении не являются решениями государственного органа, оспаривание которых возможно в арбитражном суде по правилам главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что положения части 1 статьи 27, части 2 статьи 29, части 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 29.9, части 3 статьи 30.1 КоАП РФ, указывают на отсутствие в действующем законодательстве норм, предусматривающих возможность обжалования протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что это обстоятельство является основанием для прекращения производства по делу в указанной части, предусмотренным подпунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными решения о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что таможенным органом документально не подтверждена возможность классификации спорного товара по коду ЕТН ВЭД ТС 3901909000.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, при этом исходит из следующего.

Согласно п.п.1, 3 ст. 40 Таможенного кодекса Российской Федерации, действовавшего в период декларирования товара, товары при их декларировании таможенным органам подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код (классификационные коды) по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности. В случае установления нарушения правил классификации товаров при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществить классификацию товаров.

Согласно п.1 ст.124 ТК РФ декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным способом, предусмотренным ТК РФ, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

В частности, в числе сведений о товаре подлежит указанию классификационный код товара по ТН ВЭД (п.п.4 п.3 ст.124 ТК РФ).

С 01.01.2010 в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации применяется единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (ТН ВЭД ТС) и ставки ввозных таможенных пошлин Единого таможенного тарифа Таможенного союза, утвержденные Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС N 18 от 27.11.2009.

Единый таможенный тариф Таможенного союза представляет собой свод ставок таможенных пошлин, применяемых к товарам, ввозимым на единую таможенную территорию из третьих стран, систематизированный в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности таможенного союза (ТН ВЭД ТС).

При этом Единый таможенный тариф содержит основные правила интерпретации ТН ВЭД, по которым осуществляется классификация товаров.

Правилом 1 ОПИ ТН ВЭД установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

В соответствии с Правилом 3(а) ОПИ ТН ВЭД в случае, если имеется возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, классификация таких товаров осуществляется таким образом, что предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием.

Согласно Правилу 4 ОПИ ТН ВЭД товары, классификация которых не может быть осуществлена в соответствии с положениями вышеизложенных правил, классифицируются в товарной позиции, соответствующей товарам, наиболее сходным (близким) с рассматриваемыми товарами.

В силу Правила 6 для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, положениями вышеупомянутых Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей данного Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

При этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.06.1996 N 5, самостоятельная классификация спорных товаров по соответствующим позициям ТН ВЭД в компетенцию суда не входит.

При рассмотрении дел об оспаривании решений таможенных органов по классификации товаров суд обязан лишь оценить правильность или неправильность такой классификации. В случае, если будет установлено, что классификация товаров произведена неправильно, суд признает решение таможенного органа недействительным.

Как следует из материалов дела, между сторонами отсутствует спор относительно правильности классификации товара в товарной позиции 3901 ТН ВЭД "Полимеры этилена в первичных формах".

В соответствии с Пояснениями ФТС России к группе 39 ТН ВЭД (Том 2) в товарную позицию 3901 включается полиэтилен и химически модифицированный полиэтилен (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен). В нее также входят сополимеры этилена (например, сополимеры этилена и винилацетата и сополимеры этилена и пропилена), в которых этилен является преобладающим сомономерным звеном.

Согласно Пояснениям ФТС России к подсубпозиции 3901 10 100 0 (Том 6) в нее включаются только гомополимеры этилена, то есть полимеры с содержанием этилена 95 % мас. или более от общего содержания полимера.

В подсубпозицию 3901 90 900 0 ТН ВЭД включаются:

1) сополимеры этилена и мономеров, кроме винилацетата (например, сополимеры этилена и пропилена), плюс смеси полимеров аналогичных составов, содержащих этилен в качестве преобладающего сомономера;

2) химически модифицированный полиэтилен, как определено в примечании 5 к данной группе (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен).

Примечанием 4 к группе 39 ТН ВЭД определено, что "сополимер" означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 % мас. или более от общего содержания полимера.

Таким образом, в субпозицию 3901 10 не включаются вещества товарной позиции 3901, являющиеся сополимерами.

В данном случае для классификации товара в той или иной подсубпозиции товарной позиции 3901 ТН ВЭД ТС определяющее значение имеет содержание мономерных звеньев.

Для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас.% или более).

Для определения данных показателей требуются специальные экспертные познания.

Материалами дела подтверждается, что ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0,94 (а именно 0,918), что подтверждается результатами экспертиз и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В отношении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера установлено следующее.

В обоснование правомерности принятия решений о квалификации товаров таможенный орган ссылается на заключение эксперта от 27.08.2010 N 581 (т.2, л.д.54-56), выполненное экспертом Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Брянск Шпаковым А.И., согласно которому содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере, установленное расчетным методом, составляет около 93,0%.

При этом из объяснений, отобранных в порядке ч.2 ст.88 АПК РФ у Шпакова А.И., следует, что метод, примененный им при исследовании, имеет погрешность 20%(_10%).

Согласно копии протокола от 09.04.2009 N 3585, в котором приведен альтернативный расчет процентного содержания мономерных звеньев этилена и сомономера (алкена) в исследуемой пробе, массовая доля сомномерных звеньев 1-гексена в составе данного полимера составляет 9,56%. Оценив указанный документ, суд первой инстанции пришел к выводу, что он не является экспертным заключением, так как подписан не экспертом, проводившим исследование, лицо, которое подписало указанный протокол об уголовной ответственности не предупреждались, права и обязанности эксперта ему не разъяснялись.

В суде апелляционной инстанции таможенным органом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по настоящему делу с целью установления массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что назначение указанной экспертизы направлено на установление показателя, который является одним из определяющих для возможности квалификации спорного товара в соответствии с ТН ВЭД, пришел к выводу о необходимости проведения соответствующей судебной экспертизы.

Определениями Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 производство по делу приостановлено и назначена судебная экспертиза. На разрешение эксперта поставлены соответствующие вопросы.

Определением от 13.10.2011 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 16 ноября 2011 года на 14 часов 15 минут.

Согласно полученному экспертному заключению от 04.10.2011 представленный образец с маркировкой "Линейный полиэтилен в гранулах Dowlex 4056/01G" имеет следующее содержание мономерных звеньев в масс.%: массовое содержание мономерных звеньев этилена 91,4_0,4%, массовое содержание мономерных звеньев гексена-1 8,6_0,4%".

Для определения мономерного состава сополимера использовался стандарт ASTM D5017-96(2009) "Standart Test Method for Determination of Linear Low Density Polyethylene (LLDPE) Composition by Carbon-13 Nuclear Magnetic Resonance". С учетом воспроизводимости параллельных испытаний и погрешности интегрирования сигналов относительная погрешность определения мономерных звеньев этилена составляет 0,4%. Относительная погрешность определения мономерных звеньев гексена-1 составляет 4,7%.

Для установления структуры исследуемого объекта используется стандарт ASTM D5017-96(2009).

Мономер этилен в реакции сополимеризации с гексеном-1 при образовании исследуемого продукта - полиэтилена линейного низкой плотности Dowlex 4056.01G, согласно данным ЯМР13С, не образует боковых звеньев. Стандарт ASTM D5017-96(2009) также не рассматривает боковые звенья -CH2-CH2- как мономерные звенья этилена.

В судебном заседании представителем ООО "Полимер" заявлено письменное ходатайство о вызове эксперта для дачи объяснений.

Суд апелляционной инстанции заявленное ходатайство оставил без удовлетворения, поскольку экспертное заключение от 04.10.2011 соответствует требованиям действующего законодательства, все поставленные судом вопросы исследованы, а полученные ответы сомнений в достоверности не вызывают, противоречий в выводах эксперта не имеется.

Вместе с тем ООО "Полимер" не представило доказательств, которые бы могли служить основанием для возникновения у суда сомнений в обоснованности выводов экспертов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции принимает экспертное заключение от 04.10.2011 в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что в образцах полиэтилена марки DOWLEX 4056.01G массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет менее 95% от общего числа звеньев в полимере.

В связи с тем, что согласно заключению эксперта в образце полиэтилена марки DOWLEX 4056.01G массовое содержание мономерных звеньев этилена менее 95% от общего числа звеньев в полимере, указанный товар обоснованно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, следовательно, оснований для признания недействительными обжалуемых решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000 у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000 подлежит отмене.

Пояснения и дополнения к заключению экспертизы от 04.10.2011, представленные обществом, не принимаются во внимание судебной коллегией, так как не отвечают требованиям ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

ООО "Полимер" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письмо от 14.11.2011 N 04-1840, методика выполнений измерений.

Смоленская таможня возражала относительно удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

Судебная коллегия отклоняет заявленное ходатайство, так как указанные документы не соответствуют требованиям ст.ст.67, 68 АПК РФ. Кроме того, в нарушение ч.2 ст.268 АПК РФ заявителем не обоснована невозможность представления данных документов в суде первой инстанции.

Ходатайство общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поданное 23.11.2011, судом апелляционной инстанции не рассматривалось, так как заявлено после окончания судебного заседания.

Так как решение суда первой инстанции частично отменено, следовательно, судебные расходы подлежат перераспределению в соответствии с положениями ст.110 АПК РФ.

Судебные расходы, понесенные ООО "Полимер" в размере 6 000 руб., связанные с подачей заявления, ложатся на самого заявителя.

Смоленской таможней понесены судебные издержки, связанные с оплатой судебной экспертизы, проведенной в суде апелляционной инстанции, в размере 12 213 руб., которые подлежат взысканию в ее пользу с ООО "Полимер".

В соответствии с положениями п.п.3, 12 ч.1 ст.333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел составляет 1 000 руб.

Так как заявитель апелляционной жалобы в силу п.1.1 ч.1 ст.333.37 НК РФ освобожден от уплаты государственной пошлины, то она подлежит взысканию с ООО "Полимер" в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.03.2011 по делу N А62-5881/2010 отменить в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000 и обязании Смоленскую Таможню устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Полимер", а также взыскания со Смоленской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полимер" судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Полимер" в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 N 10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 N 0000808/00001/000 отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Полимер" (216400, Смоленская область, г.Десногорск, а/я 10/3, ИНН 6724001017, ОГРН 1026700923347):

в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы;

в пользу Смоленской таможни (214032, г.Смоленск, ул.Лавочкина, д.105, ИНН 6729005713, ОГРН 1026701425849 ) 12 213 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина