Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 15АП-12852/11

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2011 г.

дело N А32-5901/2010 15АП-12852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: директор Килочкин Э.В., Ашихмина А.В., представитель по доверенности от 12.05.2011

от заинтересованного лица: Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 23.11.2011, Пащенко С.В., представитель по доверенности от 22.11.2011, Дрюкова Е.В., представитель по доверенности от 01.06.2011

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "АПК "ЭНИК"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2011 по делу N А32-5901/2010

по заявлению ООО "АПК "ЭНИК"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агропромышленная компания "ЭНИК" обратилось с требованием о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю от 23.11.09 N 140 дсп в части уплаты налога на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 18423710,67 руб., в том числе: за 2006 г. по сделкам с ООО "ЭлитСервис" в сумме 5 737 032 руб., из них 3971,51 руб. в связи с арифметическими ошибками; за 2007 г.- по сделкам с ООО "ЭлитСервис" в сумме 7 393 746 руб., из них 39442 руб. в связи с арифметическими ошибками, допущенными ответчиком; за 2008 г. по сделкам с ИП Килочкиным Э.В. в сумме 723 525,9 руб. (покупка у ООО "Авант"); за 2008 г. по сделкам с ИП Килочкиным О.В. в сумме 531887,33 руб. (покупка у ООО "Авант"); за 3 квартал 2008 г. по сделкам с ООО "Авант" в сумме 436343,44 руб.; в части пени - 571446 руб., в части штрафа за неполную уплату НДС в сумме 3065565 руб.

В дальнейшем заявитель отказался от требований в части оспаривания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 92349,65 руб. и пеней 17143,38 руб., приходящихся на сумму НДС 479260,33 руб.

Решением арбитражного суда от 16.06.10 оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.10.2010 принят отказ от требований об оспаривании решения инспекции от 23.11.09 N 140 дсп в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 92349,65 руб., в части начисления пени 17143,38 руб., производство по делу в этой части прекращено. Решение инспекции от 23.11.09 N 140 дсп признано недействительным в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 2784773,11 руб., в части начисления пени 525922,32 руб., в части предложения уплатить НДС в сумме 17481499,49 руб., как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал ответчика устранить допущенное нарушение прав Общества с ограниченной ответственностью "Агропромышленная компания "ЭНИК". В остальной части заявленных требований отказано. Суд отказал в признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления НДС, заявленного к вычету по счетам- фактурам ООО "ЭлитСервис", выставленным после 21.05.07, в сумме 942211,18 руб., штрафа в сумме 188442,24 руб., соответствующие пени 28380,3 руб.

Постановлением суда кассационной инстанции от 07.02.11 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.10 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.10 по делу N А32-5901/2010 отменены в части признания недействительным решения инспекции от 23.11.09 N 140 дсп в части начисления НДС, пени и штрафа по операциям с ООО "ЭлитСервис" и обязания инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Краснодарскому краю устранить нарушения прав ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК", и в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Таким образом, предметом рассмотрения суда первой инстанции были требования заявителя о признании недействительным решения инспекции от 23.11.09 N 140 дсп в части предложения уплатить НДС в сумме 12188566,82 руб. (13130778-942211,18), а также соответствующих штрафа и пени.

В том числе ФАС СКО направил на новое рассмотрение дело в части требований о признании недействительным решения инспекции по сделкам с ООО "Элит -Сервис" в части арифметических ошибок. При новом рассмотрении дела суду предложено оценить реальность совершения хозяйственных операций между заявителем и его контрагентом - ООО "Элит -Сервис", по которым он претендует на возмещение НДС из федерального бюджета; дополнительно исследовать доказательства, положенные в основу выводов о добросовестности заявителя и ООО "Элит-Сервис".

Решением суда от 29.09.2011 г. требования заявителя удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Краснодарскому краю от 23.11.09 N 140 дсп о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Агропромышленная компания "ЭНИК" к налоговой ответственности в части предложения уплатить НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. - 39442 руб., доначисления соответствующих штрафа, пени в связи с арифметическими ошибками. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением в части отказа в удовлетворении требований, ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" обжаловало его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда от 29.09.2011 г. в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить. Податель жалобы полагает, что сделав вывод о нереальности хозяйственных операций общества с ООО "Элит-Сервис", суд первой инстанции не учел, что налоговым органом по этим же операциям признаны обоснованными и документально подтвержденными расходы в целях налогообложения прибыли. Выводы суда о фиктивности сделок поставки патоки крахмальной кукурузной от ООО "ЭлитСервис" в адрес заявителя в 2006-2007 г.г. опровергаются материалами дела. Факт перемещения патоки крахмальной кукурузной от поставщика в адрес конечных покупателей ООО "АПК ЭНИК" подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Вывод суда об отсутствии взаиморасчетов за оказание услуг по производству патоки из давальческого сырья и за аренду транспорта между ООО "ЭлитСервис" и ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" является необоснованным. Кроме того, судом не учтено, что налоговая инспекция не представила доказательств взаимозависимости общества и его контрагента - ООО "ЭлитСервис", осуществления согласованных действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды и формирования документооборота.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная ФНС России N 5 по Краснодарскому праву просит решение суда от 29.09.2011 г.. оставить без изменения, как законное и обоснованное, а жалобу общества - без удовлетворения. Налоговый орган полагает, что суд первой инстанции исследовал все доказательства в совокупности и пришел к правильному выводу о нетоварности сделок заявителя с ООО "ЭлитСервис" в периоде 2006-2007 г.г.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание, что судебный акт обжалован в части, участвующие в деле лица возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части не представили, законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2011 г. по настоящему делу в обжалуемой части проверяются Пятнадцатым арбитражным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя инспекции N 158 от 22.12.08 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов. По результатам проверки составлен акт N138 дсп от 09.10.09 (т.1 л.д.43-32), на который обществом 06.11.09 (т. 1 л.д.34) поданы возражения (т.1 л.д.137-154). Уведомлением от 16.10.09 обществ о вызвано для рассмотрения материалов проверки 13.11.09 к 11 час. 15 мин. (т.11 л.д.78) С учетом рассмотрения возражений 13.11.09, при участии руководителя общества Килочкина Э.В. инспекцией вынесено решение от 23.11.09 N 140 дсп, которым общество, в том числе привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа 3065565 руб. за неполную уплату НДС в сумме 15327826 руб. (пункт 2 таблицы пункта 4 резолютивной части решения), при этом в привлечении к ответственности за неполную уплату НДС в сумме 3093504 руб. за следующие налоговые периоды : октябрь 2005 г. - 8510 руб., декабрь 2005 г. - 4335 руб., июль 2006 г. - 37841 руб., сентябрь 2006 г. - 1525328 руб., октябрь 2006 г. - отказано (п ункт 2 резолютивной части решения), обществу начислены пени, в том числе по НДС - 571446 руб. (пун кт 2 таблицы пункта 5 резолютивной части решения), обществу предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 18902971 руб. (пункт 2 таблицы пункта 6 резолютивной части решения).

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган; решением от 29.01.10 N 16-12-1035-86 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения послужило следующее. Налоговая инспекция установила, что обществом в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ предъявлен к вычету НДС по счетам- фактурам ООО "Элит Сервис" ИНН 7721563309, в том числе за 2006 г. - 5 737 032 руб., за 2007 г. - 7 393 746 руб. (подпун кт 1 пункта 2.2.2., подпункт 1 пункта 2.3.2. акта проверки). В ходе встречной проверки инспекцией получен ответ ИФНС России N 21 по г. Москве N 23-08/03276@ от 29.01.09 (т.1 л.д.123), согласно которого ООО "Элит Сервис" не представляет налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2007 г., имеет один признак фирмы -однодневки - адрес массовой регистрации, по юридическому адресу - г. Москва, ул. Степана Шутова, д.4 стр. 1 не располагается. Инспекцией в соответствии со ст. 90 НК РФ, в качестве свидетеля был допрошен Моргунов Юрий Леонидович, проживающий в г. Кропоткине, который являлся руководителем ООО "ЭлитСервис". Из протокола допроса свидетеля за N 31 от 04.08.09 следует: "на Кропоткинском маслозаводе в бухгалтерии познакомился с Килочкиным Э.В. руководителем ООО "АПК "Эник". С сентября 2006 года по апрель 2007 года являлся руководителем ООО "Элит Сервис". В штате сотрудников значился один. Складских помещений и транспортных средств не имеется. В г. Москве нанимал бухгалтера. Данную фирму продал в апреле месяце 2007 г., через посредника в той организации где оказывались бух. услуги. Все договора и сопроводительные документы к ним (счета- фактуры, накладные) подписывались в офисе ООО "АПК "Эник". Расчет по сделкам производился безналичным расчетом. Расчетный счет открыт в доп. Офисе ОАО "Крайинвестбанк". Я был посредником, товар доставлялся транзитно. ТТН не выписывался, так как груз транзитный". Кроме того, Моргунов Ю.Л. заявил, что было отражено в протоколе, что не знал на каком режиме налогообложения находится ООО "Элит Сервис", все декларации представляла обслуживающая фирма. Инспекция пришла к выводу, что счета-фактуры ООО "ЭлитСервис" не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету, поскольку в них содержится недостоверная и неполная информация, отсутствуют документы, подтверждающие факт оприходования патоки. Согласно вышеперечисленных счетов-фактур патока перевезена из Москвы в Кропоткин, однако общество не представило никаких документов по перевозке патоки от ООО "ЭлитСервис" из Москвы, а именно товарно-транспортных накладных (либо извещения о передаче товара перевозчику). Ссылаясь на пункты 46, 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ, утвержденных Приказом Минфина России от 28.12.01 N 119н, пункт 47 раздела 1, пункт 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР, пункты 6,7 Инструкции "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.83 инспекция полагает, что общество должно иметь товарно-транспортную накладную, получаемую от грузоотправителя. Таким образом, общество не подтвердило такие реквизиты счета- фактуры как грузоотправитель и грузополучатель. Также инспекция указала, что суммы налога, предъявленные налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, плательщику НДС, вычетам не подлежат. При этом ответчик ссылается на пункт 2 статьи 171 НК РФ и пункт 1 статьи 168 НК РФ и указывает, что ООО "ЭлитСервис" не является плательщиком НДС. Инспекция считает, что общество знало о том, что поставщик - ООО "ЭлитСервис" находится на упрощенной системе налогообложения, поскольку Моргунов Ю.Л. являлся и штатным работником общества в должности агента по закупке и продаже коммерческого отдела и директором ООО "ЭлитСервис". Также проверкой установлено, что в период после 16.05.07 руководителем ООО "Элит Сервис" являлся Брюзгин А.В., следовательно, выставленные этим обществом счета-фактуры в период с 17.05.07 по 14.06.07 а именно: счет-фактура N17052007/1 от 17.05.07 на сумму 476721 руб., в т.ч. НДС 72720,15 руб., счет- фактура N18052007/1 от 18.05.07 на сумму 484659 руб., в т.ч. НДС 73931,03 руб., счет- фактура N21052007/1 от 21.05.07 на сумму 770427 руб., в т.ч. НДС 117522,76 руб., счет-фактура N22052007/2 от 22.05.07 на сумму 1807269 руб., в т.ч. НДС 164297,18 руб., счет-фактура N22052007/1 от 22.05.07 на сумму 567714 руб., в т.ч. НДС 86600,44 руб., счет- фактура N24052007/1 от 24.05.07 на сумму 487599 руб., в т.ч. НДС 74379,51 руб., счет- фактура N28052007/1 от 28.05.07 на сумму 567273 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет- фактура N31052007/1 от 31.05.07 на сумму 735000 руб., в т.ч. НДС 112118,64 руб., счет- фактура N01062007/ от 01.06.07 на сумму 567273,0 руб., в т.ч. НДС 86533,17 руб., счет- фактура N06062007/ от 06.06.07 на сумму 556992,0 руб., в т.ч. НДС 84964,88 руб., счет- фактура N09062007/ от 09.06.07 на сумму 536544,0 руб., в т.ч. НДС 81845,69 руб., счет- фактура N13062007/ от 13.06.07 на сумму 1384704,0 руб., в т.ч. НДС 211226,03 руб., счет- фактура N14062007/ от 14.06.07 на сумму 466992,0 руб., в т.ч. НДС 71236,07 руб. подписаны неуполномоченным лицом - Моргуновым Ю.Л. Поступающие на расчетный счет ООО "ЭлитСервис" денежные средства обналичивались через кассу банка, перечислялись в качестве предоплаты за товар на счета индивидуальных предпринимателей по договору комиссии. В обоснование своих доводов инспекция сослалась на объяснения Моргунова Ю.Л., материалы встречной проверки, выписку ОАО "Крайинвестбанк" ДО г. Кропоткин.

Суд первой инстанции, принимая решение, правомерно руководствовался следующим.

Суд установил, что обществу необоснованно доначислен в связи с арифметическими ошибками НДС за 2006 г. - 33971,51 руб., за 2007 г. - 39442 руб. Данное обстоятельство в порядке части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается налоговым органом, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.05.10 (т.18 л.д.29-30) и освобождает общество от доказывания этих обстоятельств.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав (в редакции Федерального закона от 22.07.05 N 119-ФЗ действующей с 01.01.06)). Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах- фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Согласно пункту 6 спецификаций к договорам поставки между обществом и ООО "ЭлитСервис" от 30.08.2006 N 3-П и от 09.01.2007 N 2-П товар доставляется автотранспортом поставщика (ООО "ЭлитСервис"). При этом свидетель Моргунов Ю.Л. (руководитель ООО "ЭлитСервис" в период с 2006 года по 16.05.2007), допрошенный в ходе мероприятий налогового контроля (протокол допроса от 04.08.2009 N 31), пояснил, что ООО "ЭлитСервис" не имеет транспортные средства. Согласно выписке банка по расчетному счету ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине оплату за оказанные транспортные услуги или аренду автотранспорта ООО "ЭлитСервис" не производило. Общество утверждает, что ООО "ЭлитСервис" осуществляло доставку патоки кукурузной транспортом ООО "Крахмальный завод Гулькевичский ", однако в ходе судебного разбирательства отношения между ООО "ЭлитСервис" и ООО "Крахмальный завод Гулькевичский " как по аренде транспорта, так и по поставке патоки установлены не были, что следует из анализа расчетного счета N 40702810500140000228, открытого ООО "ЭлитСервис" в дополнительном офисе ОАО "Крайинвестбанк" в г. Кропоткине, за период с 16.08.2006 по 01.10.2008, а также письма ООО "Крахмальный завод Гулькевичский" от 19.10.10, направленного в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (т.29 л.д.80). Из указанного письма ООО "Крахмальный завод Гулькевичский " следует, что данное общество оказывало услуги по производству патоки крахмальной кукурузной из давальческого сырья, однако документы, подтверждающие данные взаимоотношения отсутствуют. В товарных накладных на поставку патоки кукурузной крахмальной за период 2006 г. и период 2007 г., приобщенных в томах 4 и 6 в качестве грузоотправителя значится ООО "ЭлитСервис", а в качестве грузополучателей ИП "Самойлова", ИП "Трубчанин", ЗАО "Донская кондитерская фабрика". Однако из материалов дела следует, что у ООО "ЭлитСеврвис" отсутствовали необходимые технические возможности для хранения и перевозки передаваемого товара, оплата за арендованные транспортные средства из выписки движения по счету не установлена. Также в материалах дела (т.29 л.д.15-31) имеются товарно-транспортные накладные за период сентябрь 2006- февраль 2007 г. в которых грузоотправителем значится ООО "Крахмальный завод Гулькевичский"-ООО "ЭлитСервис", грузополучателем- предприниматель Трубчанин, ЗАО "Донская кондитерская фабрика", ЗАО "Пищевой комбинат "Азовский". Однако они не подтверждают, что перевозка осуществлялась в соответствии с условиями договоров ООО "ЭлитСервис".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факт наличия у ООО "ЭлитСервис" товара, подлежащего передаче заявителю не установлен в ходе судебного разбирательства. Следовательно, информация, изложенная в счетах- фактурах, указанных в акте проверки, о том, что грузоотправителем товара является ООО "ЭлитСервис", а грузополучателем - заявитель является недостоверной. Также, отсутствуют в деле надлежащие доказательства передачи в 2006 г. товара от ООО "ЭлитСервис" именно обществу, как это указано в счетах- фактурах, по которым общество претендует на налоговые вычеты. Ссылки общества на другие счета- фактуры, имеющие иные номера правомерно не принята судом во внимание, поскольку, во-первых, они не были предметом проверки налогового органа, а во-вторых, нарушен порядок внесения исправлений в счета-фактуры, установленный Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов -фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость". При принятии решения суд правомерно учел, что в материалы дела представлен подписанный директором общества Килочкиным Э.В. приказ от 08.06.2004 N 3-О о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска агенту по закупке и продаже ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" Моргунову Ю.Л. и приказ от 31.10.2007 N 18-Л о прекращении трудового договора с Моргуновым Ю.Л., которые свидетельствуют о том, что в период совершения хозяйственных операций между ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" и ООО "ЭлитСервис" Моргунов Ю.Л. состоял в трудовых отношениях с обществом и одновременно являлся директором ООО "ЭлитСервис".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному и неподлежащему переоценке выводу о том, что общество не могло не знать о том, что ООО "ЭлитСервис" не имеет складских помещений и транспортных средств, в штате числится один сотрудник (директор Моргунов Ю.Л.), все договоры и сопроводительные документы оформлены в ООО "Агропромышленная компания "ЭНИК" (протокол допроса свидетеля Моргунова Ю.Л. от 04.08.2009 N 31, т.11 л.д.19-20)), что с данным контрагентом имеет место не товарооборот, а документооборот, имеющий целью незаконное возмещение НДС из бюджета.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что НДС в сумме 1215153,31 руб. = (5737032-33971,51)+(7393746-39442)- 942211,18), соответствующие пени и штраф начислены обществу правомерно и в этой части требования общества удовлетворению не подлежат.

Довод общества о том, что в мотивировочной части решения суда от 29.09.2011 г. указана неправильная сумма спорного НДС (2 115 153,31 руб.), обоснован, вместе с тем указание названной суммы является явной опиской суда, не влияющей на правильность судебного акта по настоящему делу.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции в решении от 29.09.2011 г. не сделано никаких выводов относительно сделки по закупке ячменя фуражного у ООО "ЭлитСервис" в 2007 г., судебной коллегией отклоняется в виду того, что требования по названному эпизоду заявлялись обществом при первоначальном рассмотрении настоящего дела (до отмены судом кассационной инстанции), оценивались судом, по ним вынесено решение, которое вступило в законную силу. В судебном заседании представитель общества с данным фактом согласился и пояснил, что указанный довод изложен в апелляционной жалобе ошибочно.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции при рассмотрении дела по существу, им дана правильная юридическая оценка.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату последнему из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.09.2011 по делу N А32-5901/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "АПК "ЭНИК" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко А.В. Гиданкина