Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2011 г. N 12АП-8545/11

г. Саратов

"24" ноября 2011 г.

Дело N А06-5450/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "17" ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" ноября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области Евдошенко А.В., действующего по доверенности N 22 от 15.11.2011, представителя общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" Донской Е.В., действующей по доверенности от 17.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань), общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" (г.Астрахань)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 сентября 2011 года по делу N А06-5450/2011 (судья Плеханова Г.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" (г.Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

о признании незаконным постановления N 45-АД(Р)-05-11 от 18.07.2011,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" (далее - ООО "Тихая гавань", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС по Астраханской области, административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 18.07.2011 N 45-АД(Р)-05-11 о назначении административного наказания.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 сентября 2011 года заявление ООО "Тихая гавань" удовлетворено. Вышеназванное постановление УФАС по Астраханской области признано незаконным и отменено в связи с применением судом первой инстанции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признанием совершенного правонарушения малозначительным.

УФАС по Астраханской области не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части признания совершенного Общества правонарушения малозначительным и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления Общества. Из апелляционной жалобы следует, что, по мнению административного органа, вменяемое ООО "Тихая гавань" правонарушение не может быть признано малозначительным, поскольку его совершение может повлечь причинение вреда жизни и здоровью граждан. Кроме того, имеет место неоднократность совершения Обществом вменяемого правонарушения.

ООО "Тихая гавань" письменный отзыв на апелляционную жалобу Управления не представило.

В судебном заседании представитель УФАС по Астраханской области поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дал алогичные пояснения.

Представитель ООО "Тихая гавань" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой административным органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Тихая гавань" также не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым признать незаконным и отменить постановление УФАС по Астраханской области от 18.07.2011 N 45-АД(Р)-05-11 о назначении административного наказания, производство по делу прекратить. По мнению подателя жалобы, заявленная ООО "Тихая гавань" к рекламированию в эфире радиопрограммы "Авторадио" уникальная (экзотическая) массажная техника, в частности, стоун массаж, массаж "Шелковый путь", аюрведческий массаж, абхьянга, фитомассаж, тайский-йога массаж, шиацу, джи массаж, не является медицинской услугой. Соответственно, реклама таковых не должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию и не требует необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Общество считает, что рекламируемый текст в части рекламы скидки 10% на все процедуры следует читать в единстве, а не выборочно. Это, по мнению Общества, позволяет сделать вывод об отсутствии нарушений части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Фз "О рекламе". В связи с этим Общество настаивает на отсутствии в действиях ООО "Тихая гавань" состава вменяемого правонарушения.

В судебном заседании представитель ООО "Тихая гавань" поддержал правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дал аналогичные пояснения.

УФАС по Астраханской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу Общества, в котором административный орган возражает против её доводов и просит оставить жалобу без удовлетворения.

Представитель административного органа в судебном заседании также поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу Общества, дал аналогичные пояснения.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва административного органа на апелляционную жалобу ООО "Тихая гавань", проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 13.07.2010 по 19.07.2010 в эфире радиопрограммы "Наше время", "Авторадио" ООО "Тихая гавань" распространялась реклама следующего содержания: "Лето, солнце, жара. Тело требует защиты, душа ищет покоя. Спасительный оазис блаженства ждет Вас в новой спа-клинике "Исида". Живительная сила воды в сочетании с уникальной массажной техникой и ароматерапией избавят от усталости, восстановят ваши жизненные силы и подарят незабываемое наслаждение. Спасение от изнурительного лета в спа-клинике "Исида". Улица Николая Островского, 154, корпус 3. Телефоны: 47-33-33, 47-23-23. Внимание акция! Спешите! С 10 по 20 июля скидка на все процедуры 10 %" (далее - реклама).

26.04.2011 по результатам рассмотрения вышеуказанной рекламы председателем Комиссии УФАС по Астраханской области Меркуловым Н.С. в отношении ООО "Тихая гавань" возбуждено производство по делу N 14-Р-05-11 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе производства по данному делу административным органом установлено, что реклама, которая распространялась ООО "Тихая гавань" в период с 13.07.2010 по 19.07.2010 в эфире радиопрограммы "Наше время", "Авторадио", не сопровождалась предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалистов. Кроме того, в рекламе указано: "...Внимание акция! Спешите! С 10 по 20 июля скидка на все процедуры 10 %". Вместе с тем, установлено, что в спа-клинике "Исида" скидка в размере 10% в период с 10.07.2010 по 20.07.2010 предоставлялась не на все процедуры и услуги, а только на услуги уникальных массажных техник.

Это, по мнению административного органа, является нарушением части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-Фз "О рекламе".

08.07.2011 заместителем руководителя - начальником отдела финансовых рынков и рекламы УФАС по Астраханской области Камакиной Т.Н. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении N 45-АД(Р)-05-11, которым действия ООО "Тихая гавань" квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

18.07.2011 руководителем ООО "Тихая гавань" Меркуловым Н.С. вынесено постановление, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 110 000 руб.

ООО "Тихая гавань", не согласившись с указанным постановлением, обратилось с вышеназванным заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Тихая гавань" сделал вывод о наличии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения, вместе с тем квалифицировал вменяемое Обществу правонарушение малозначительным и признал оспариваемое постановление административного органа незаконным и отменил его.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

Отношения в сфере рекламы, распространение которой осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-Фз "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 4 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, нарушая законодательство Российской Федерации о рекламе, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, ООО "Тихая Гавань" имеет лицензию министерства здравоохранения Астраханской области серии ЛО N 0000271 от 27.05.2010 на осуществление медицинской деятельности, в том числе, при осуществлении доврачебной медицинской помощи по медицинскому массажу, по адресу: г. Астрахань, ул. Н. Островского, д. 154, кор. 3, литер АА, помещение 071, и осуществляет медицинскую деятельность по указанному адресу (письмо министерства здравоохранения Астраханской области вх. N 8874 от 07.12.2010).

Судом первой установлено, что ООО "Тихая Гавань", является рекламодателем рекламы: "Лето, солнце, жара. Тело требует защиты, душа ищет покоя. Спасительный оазис блаженства ждет Вас в новой спа-клинике "Исида". Живительная сила воды в сочетании с уникальной массажной техникой и ароматерапией избавят от усталости, восстановят ваши жизненные силы и подарят незабываемое наслаждение. Спасение от изнурительного лета в спа-клинике "Исида". Улица Николая Островского, 154, корпус 3. Телефоны: 47-33-33, 47-23-23. Внимание акция! Спешите! С 10 по 20 июля скидка на все процедуры 10 %".

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (далее - Общероссийский классификатор 002-93), выделяются бытовые услуги и медицинские услуги.

Общероссийским классификатором 002-93 установлено, что массаж (код 019201) относится к прочим услугам, оказываемым в банях и душевых (код 019200), а к услугам парикмахерских относятся: массаж лица и шеи (код 019326), комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327), гигиенический массаж, смягчение кожи, парафиновые укутывания кистей рук (код 019329), а также смягчающие, тонизирующие ванночки и массаж ног (код 019332). Указанные виды услуг относятся к бытовым услугам (код 010000).

Таким образом, согласно Общероссийскому классификатору 002-93 вышеуказанные услуги массажа относятся к бытовым услугам только в случае, если они относятся к услугам, оказываемым в банях и душевых, а также в парикмахерских.

В соответствии с Отраслевым классификатором "Простые медицинские услуги", утвержденным Приказом Минздрава России от 10.04.2001 N 113, общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж кистей, массаж волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, а также отдельные виды массажа, выполняемые при заболеваниях различных органов, такие как, например: массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов и так далее, относятся к разделу, в котором приводятся простые медицинские услуги, оказываемые массажистами, врачами - мануальными терапевтами (разд. 21 "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)").

Представление услуг уникальной массажной техники, оказываемых в данном случае в спа-клинике "Исида", следует квалифицировать как услуги по массажу, которые относятся к простым медицинским услугам.

Доводы Общества о том, что такие уникальные (экзотические) виды массажной техники как стоун массаж, массаж "Шелковый путь", аюрведческий массаж, абхьянга, фитомассаж, тайский-йога массаж, шиацу, джи массаж, не относятся к медицинским услугам, основаны на неправильном применении вышеуказанных норм материального права, а потому подлежат отклонению.

Требования к рекламе медицинских услуг определены в статье 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Пунктом 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного получения медицинских услуг.

В рассматриваемом случае рекламное объявление Общества формирует интерес к услугам уникальных (экзотических) видов массажной техники и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Следовательно, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированная у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о противопоказаниях и необходимости получения консультации специалистов приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.

Опубликование Обществом данного рекламного объявления об оказании медицинских услуг произведено в нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-Фз без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, что объективно подтверждается собранными по делу доказательствами.

Далее, как следует из материалов дела, в рекламе, которая распространялась ООО "Тихая гавань" в период с 13.07.2010 по 19.07.2010 в эфире радиопрограммы "Наше время", "Авторадио", указана следующая информация "Внимание акция! Спешите! С 10 по 20 июля скидка на все процедуры 10 %".

Административным органом установлено, что в спа-клинике "Исида" скидка в размере 10% в период с 10.07.2010 по 20.07.2010 предоставлялась не на все процедуры и услуги, а только на услуги уникальных (экзотических) массажных техник.

Данное обстоятельство объективно подтверждается письмом ООО "Тихая гавань" N 4913 от 21.06.2011, в котором Общество сообщило, что данная скидка предоставлялась только на определенные методики массажа, а именно стоун массаж, массаж "Шелковый путь", аюрведческий массаж, абхьянга, массаж (счастье в мешочке), тайский-йога массаж, массаж Шиацу, джи массаж.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-Фз не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В данном случае отсутствие в рекламе ООО "Тихая гавань" перечня услуг, на которые предоставляется скидка, и одновременное указание в ней "...скидка на все процедуры..." вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно фактической возможности получения ими скидок на предоставляемые в спа-клинике "Исида" виды услуг, что является нарушением части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-Фз.

Указание в апелляционной жалобе на отсутствие нарушения Обществом названной нормы Федерального закона N 38-Фз в связи с тем, что рекламируемый текст в части рекламы скидки 10% на все процедуры следует читать в единстве, а не выборочно, в силу вышеизложенного подлежит отклонению.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства объективной невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе, а также принятия им всех необходимых и достаточных мер для их соблюдения в материалах дела отсутствуют.

Исходя из изложенного, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава вменяемого правонарушения является правильным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в рассматриваемом случае оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой совершенное правонарушение может быть признано малозначительным, при этом исходит из следующего.

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Федеральный закон N 38-ФЗ, регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц.

Часть 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции России, которая признает человека и его права высшей ценностью общества, а право на жизнь и здоровье - самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20).

В данном случае правонарушение по своему составу является формальным, в связи с чем, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каких-либо материальных последствий правонарушения, а пренебрежительным отношением заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям, установленным Федеральным законом N 38-ФЗ, что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Ненадлежащая реклама медицинских услуг представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениями в сфере охраны жизни и здоровья человека.

Таким образом, требования, предъявляемые действующим законодательством Российской Федерации о рекламе к содержанию рекламы медицинских услуг, имеют важное для потребителей рекламы значение, и подлежат исполнению без какого-либо исключения всеми субъектами рекламной деятельности.

Наличие или отсутствие реального вреда, причиненного пациентам в результате оказания рекламируемых медицинских услуг, не влияет на квалификацию правонарушения в качестве малозначительного.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума ВАС РФ, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учётом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Суд первой инстанции, квалифицируя совершенное Обществом правонарушение как малозначительное, не установил исключительность рассматриваемого случая.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В данном случае правонарушение, совершённое Обществом, выразившееся в нарушении требований законодательства о рекламе содержит существенную угрозу жизни и здоровью граждан, в связи с чем не может быть отнесено к малозначительным правонарушениям.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением Управления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-АД(Р)-05-11 от 01.03.2011 ООО "Тихая Гавань" было признано виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившего в распространении ненадлежащей рекламы медицинских услуг с нарушением части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Указанное постановление ООО "Тихая гавань" оспорено в судебном порядке. Решением Арбитражного суда Астраханской области от 23.05.2011 по делу N А06-1518/2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011, в удовлетворении требований ООО "Тихая Гавань" о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-АД(Р)-05-11 от 11.03.2011 отказано. Более того, судебными актами по делу N А06-1518/2011 установлено, что совершенное ООО "Тихая Гавань" административное правонарушение, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы медицинских услуг с нарушением части 7 статьи 24 Федерального закона N 38-ФЗ, не является малозначительным.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное совершение однородного правонарушения является обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного Обществом, считает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для применения в рассматриваемом случае статьи 2.9. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 29 сентября 2011 года по делу N А06-5450/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Тихая гавань" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области N 45-АД(Р)-05-11 от 18.07.2011 отказать.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273 - 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова