Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 18АП-11344/11

г. Челябинск

"29" ноября 2011 г.

Дело N А07-10007/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Сусловой М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2011 по делу N А07-10007/2011 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" - Мусина Лена Рифовна (паспорт, доверенность от 06.07.2011 N СР-14/2682 сроком до 31.12.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление - 820" (далее - заявитель, общество, ООО "Строительное управление - 820") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС по РБ, управление) о признании недействительным решения от 11.05.2011 N ГЗ-243/11 в части признания необоснованной жалобы ООО "Строительное управление - 820" (с учетом уточнения заявленного требования, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" (далее - ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, с заявлением о признании незаконным п.2 резолютивной части решения управления N ГЗ-243/11 от 11.05.2011, рекомендующий заказчику в лице ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" при последующих размещениях заказа "учесть замечания, изложенные по тексту решения".

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.07.2011 ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее - ООО "Дортрансстрой").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 16.09.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований ООО "Строительное управление - 820" и ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" отказано.

ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" не согласилось с указанным решением в части отказа в удовлетворении требований ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" о признании незаконным п.2 резолютивной части решения управления N ГЗ-243/11 от 11.05.2011, рекомендующий заказчику в лице ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" при последующих размещениях заказа "учесть замечания, изложенные по тексту решения", считает, что выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе просило решение суда в указанной части отметить, заявленное требование ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы указало, что оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица не соответствует действующему законодательству и нарушает права и интересы ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" в сфере экономической деятельности.

По мнению подателя апелляционной жалобы, устанавливать формы обеспечения исполнения обязательств (договор поручительства, банковская гарантия, договор залога) в документации об аукционе в электронной форме не противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также подписание договора поручительства государственным заказчиком является обязательным в силу ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, кроме того, замечание УФАС о требовании государственного заказчика подписания договора поручительства в письменной форме, противоречит ст. 362 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель в апелляционной жалобе полагает, что суд первой инстанции при вынесении решения не исследовал соответствие оспариваемого решения управления нормам действующего законодательства. Между тем, исполняя замечания УФАС по РБ, при последующих размещениях заказов, в случае, если участник размещения заказа предоставляет договор поручительства, то государственный заказчик заключает государственный контракт без обеспечения, в нарушение ч.19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Кроме того, Административный регламент Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом от 14.11.2007 N 379, не предусматривает вынесения резолюции: "учесть замечания, изложенные по тексту решения".

Заявитель считает, что в действиях учреждения отсутствует нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заявителя, заинтересованного лица и ООО "Дортрансстрой" не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей заявителя, заинтересованного лица и ООО "Дортрансстрой".

Так как решение суда первой инстанции обжалуется лишь частично, и возражений против пересмотра этого решения лишь в обжалованной части участвующими в деле лицами не заявлено, в соответствии с ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение проверяется на предмет его законности и обоснованности судом апелляционной инстанции исключительно в обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной части не подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, что 06.04.2011 ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" на сайте электронной площадки закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов", а также на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов было опубликовано извещение N 0301100012711000029 о проведении аукциона в электронной форме "Ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1493 (подъезд к Шакше) в Республике Башкортостан" и аукционная документация.

На участие в аукционе поступили заявки от ООО "Строительное управление-820" и ООО "Дортрансстрой".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 22.1-АЭ от 29.04.2011 ООО "Строительное управление-820" отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с непредставлением сведений, предусмотренных подп. б п.3 ч.4 ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), абзацем 2 части 1 раздела 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии со ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и инструкции по ее заполнению", а именно: не указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

ООО "Строительное управление-820", считая действия комиссии по размещению государственных заказов ФГУ "Управление автомобильной магистрали Самара - Уфа - Челябинск Федерального дорожного агентства" (во исполнение п.3 распоряжения Правительства Российской Федерации от 01.05.2011 N 317 изменен тип учреждения на казенное) при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1493 (подъезд к Шакше) в Республике Башкортостан" (извещение N 0301100012711000029) не соответствующими требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, обжаловало их в УФАС по РБ.

На основании указанной жалобы УФАС по Республике Башкортостан в соответствии с ч.5 ст.17 Федерального закона от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) проведена внеплановая проверка процедуры размещения заказа, по результатам которой принято решение от 11.05.2011 (в полном объеме решение изготовлено 16.05.2011), в соответствии с которым жалоба ООО "Строительное управление-820" на действия комиссии по размещению государственных заказов ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" при размещении заказа признана необоснованной (п.1 решения).

Мотивировочной частью этого же решения зафиксированы замечания к формированию документации об аукционе в электронной форме: документация составлена без учета особенностей документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, а именно, в документации установлена форма договора поручительства в качестве Приложения N 5 к документации об аукционе с указанием сторонами договора поручителя, государственного заказчика и исполнителя, при том, что в силу закона способ обеспечения исполнения контракта определяется самостоятельно участником размещения заказа, и возможность установления государственным заказчиком формы договора поручительства Законом N 93-ФЗ не предусмотрено. Также указано на отсутствие в Законе N 94-ФЗ обязанности государственного заказчика подписывать договор поручительства, предъявляемый участником размещения заказа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту. Заинтересованным лицом сделан вывод о том, что участник размещения заказа при составлении договора поручительства находится в зависимости от волеизъявления государственного заказчика, что, с учетом сокращенного срока размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме, может привести к пропуску сроков представления обеспечения исполнения государственного контракта и, как следствие, к нарушению сроков заключения контракта. Кроме того, Комиссией УФАС по Республике Башкортостан сделан вывод об отсутствии установленного законом требования к форме договора поручительства, который, по мнению заинтересованного лица может заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными ч.2 ст. 434 ГК РФ. Помимо этого заинтересованным лицом указано на то, что Приложениями N N 4 и 6 к документации об аукционе заказчиком предусмотрены формы банковской гарантии и договора залога, тогда как, по мнению УФАС по Республике Башкортостан, возможность установления заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме данной информации не предусмотрена.

Пунктом 2 решения от 11.05.2011 заказчику в лице ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" предложено при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Не согласившись с таким решением в части признания жалобы ООО "Строительное управление-820" необоснованной, заявитель обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным в этой части.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о правомерности выводов, изложенных в указанной части решения заинтересованного лица. Этот вывод суда первой инстанции в апелляционном порядке не обжалуется, а потому судом апелляционной инстанции не проверяется на предмет законности и обоснованности.

ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства", оспорило решение заинтересованного лица в части замечаний к формированию документации об аукционе и в части предложения учесть эти замечания при последующих размещениях заказа.

Суд первой инстанции признал требования учреждения необоснованными, указав на законность решения в оспоренной учреждением части и недоказанность нарушения этой частью решения прав и законных интересов учреждения в сфере экономической деятельности.

Проверив решение суда первой инстанции в этой части на предмет его законности и обоснованности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 57 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу ч.1 ст. 17 Закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Согласно ч.5 ст. 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч.9 ст.17 данного Закона. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном гл.8 Закона N 94-ФЗ ("Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов").

В силу ч.1 ст.8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

Возможность размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме установлена п.2 ч.1 ст.10 Закона N 94-ФЗ. Порядок такого размещения заказа урегулирован положениями Главы 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В силу положений ч.ч.1 и 3 ст.41.6 Закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Из материалов дела следует, что документацией об аукционе (п.13 Раздела 1 "Требования к содержанию и составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в соответствии со ст.41.8 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г.. и инструкция по ее заполнению") установлены размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его представления. В частности предусмотрено, что обеспечение может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником аукциона самостоятельно (п.13.1). В силу п.13.2 документации об аукционе оформление обеспечения исполнения обязательств по контракту производится в соответствии с формами договоров, являющимися приложением к документации об аукционе (Приложения N N 4, 5 и 6).

Между тем, как обоснованно указано в оспоренном решении, возможность установления в документации об аукционе форм договоров поручительства, банковской гарантии и залога Законом N 94-ФЗ не предусмотрена. Реализовав свое право на определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту, срока и порядка представления такого обеспечения, государственный заказчик при формировании документации об аукционе не вправе предъявлять дополнительные требования к формам соответствующих договоров. Возможность установления таких форм договоров в документации об аукционе нормативно не мотивирована и в апелляционной жалобе, а потому возражения ФКУ "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" в отношении указанного вывода заинтересованного лица следует признать несостоятельными.

Также обоснованным является вывод заинтересованного лица о возможности заключения договора поручительства, как в виде отдельного документа, так и путем обмена различными документами, что соответствует положениям ст. 362 ГК РФ о соблюдении простой письменной формы договора поручительства и ч.2 ст. 434 ГК РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на необоснованность позиции заинтересованного лица об отсутствии необходимости подписания договора поручительства со стороны государственного заказчика, поскольку в силу правовой природы договора поручительства (§5 Главы 23 ГК РФ) договор поручительства является консенсуальной сделкой, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена ч.3 ст. 365 ГК РФ). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения (ст. 432 ГК РФ).

Вместе с тем, ввиду незаконности определения документацией об аукционе форм договоров об обеспечении исполнения контрактов (включая форму договора поручительства) указанный неверный вывод заинтересованного лица не повлиял на правильность его общей позиции о допущенных нарушениях при формировании документации об аукционе.

В этой связи оснований для признания незаконным решения заинтересованного лица в оспоренной учреждением части не имеется.

Кроме того, следует признать правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения рассматриваемой частью ненормативного акта прав и охраняемых законом интересов учреждения в сфере экономической деятельности. Примененная в п.2 резолютивной части этого решения формулировка о необходимости учесть изложенные в решении замечания не носит властного характера, не порождает для учреждения каких-либо негативных последствий в виде ограничения его конкретных прав, либо обязания совершить определенные действия. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части отклоняются судом апелляционной инстанции как не основанные на материалах дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности материалами дела совокупности обстоятельств, наличие которых в силу прямого указания закона является необходимым условием для признания недействительным рассматриваемой части ненормативного акта. Оснований для переоценки этого вывода у суда апелляционной инстанции не имеется.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2011 по делу N А07-10007/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин