Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 08АП-8282/11

город Омск

29 ноября 2011 г.

Дело N А81-3223/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8282/2011) Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2011 по делу N А81-3223/2011 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Апрель" (ОГРН: 1068901011332) по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Апрель" - директор Рахимов М.Ф. (паспорт, протокол N 1 общего собрания участников ООО "Апрель"); Мухин В.П. (паспорт, по доверенности от 28.08.2011 сроком действия 1 год);

установил:

Отдел Министерства внутренних дел России по г. Салехард (далее по тексту - ОМВД, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Апрель" (далее по тексту - ООО "Апрель", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ, Кодекс).

Решением от 12.09.2011 по делу N А81-3223/2011 суд первой инстанции установив факт наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказал в удовлетворении требований заявителя, по причине нарушения административным органом порядка производства по делу об административном правонарушении, а именно составление протокола в отсутствие законного представителя общества, не уведомленного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган настаивает на соблюдении процедуры составления протокола об административном правонарушении. Отмечает, что уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено в адрес Общества своевременно, из списка отслеживания корреспонденции усматривается, что соответствующее уведомление поступило на почту по месту нахождения Общества заблаговременно, но заинтересованное лицо не явилось в почтовый орган за корреспонденцией вовремя, что свидетельствует о принятии административным органом всех зависящих от него мер по надлежащему извещению Общества о спорном процессуальном действии.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу административного органа Общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом заинтересованное лицо выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции в части выводов о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения. В частности Общество отмечает, что в помещении которое было исследовано административным органом Общество не осуществляет какой-либо деятельности, поскольку таковое принадлежит иному лицу (предпринимателю).

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей Общества, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами ОВД 08.07.2011 на основании сообщения, поступившего по телефону 07.07.2011 в дежурную часть и зарегистрированного в КУСП за N 6073, проведена проверка на предмет организации азартных игр ООО "Апрель" в интерактивном клубе "Досуговый центр", расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира 17.

В ходе проверки сотрудниками ОВД выявлено, что для осуществления азартных игр в указанном помещении, обществом были установлены компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре. При этом игрок рисковал проиграть денежную сумму, уплаченную оператору клуба в качестве игровой ставки и поступившую на баланс компьютерной игры.

Сотрудниками ОВД составлен протокол осмотра места происшествия, которым у Общества в присутствии двух понятых изъяты 9 системных блоков (л.д. 17-22). В ходе осмотра места происшествия производилась фиксация с помощью фотоаппарата (л.д. 23-76) и производилась видеосъемка (л.д. 77).

Также 08.07.2011 в ходе проверки отобраны объяснения у находившихся в помещении клуба лиц.

08.07.2011 должностным лицом ОВД возбуждено дело об административном правонарушении, о чем вынесено определение N 2578.

Должностным лицом административного органа 29.07.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении 89 ЮЛ 000011 за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ ОМВД обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением от 12.09.2011 по делу N А81-3223/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным рганизатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое -осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Апрель" в интерактивном клубе "Досуговый центр", расположенном по адресу: г. Салехард, ул. Мира, д 17 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

В клубе находились компьютеры, на которых имелись игровые программы, выигрыш в которых определялся случайным образом и не зависел от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре.

Из совокупности отобранных в ходе проведенной ОВД проверки объяснений следует, что указанные компьютеры используются для осуществления различных игр загруженных в программное обеспечение ЭВМ. Для осуществления какой либо из игр, посетителю необходимо было внести денежную сумму в кассу клуба. Эквивалент внесенной суммы отображался на мониторе компьютера в виде кредитов. В случае выигрыша денежные средства выдаются из кассы. В случае проигрыша, деньги посетителям не возвращались.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации производится участником игры, а не работником общества, зачисление баллов в ЭВМ эквивалентных внесенной сумме, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Апелляционный суд не принимает довод подателя жалобы о том, что только заключение эксперта, может подтвердить факт установки на принадлежащих Обществу ЭВМ, программ для осуществления игорной деятельности. По убеждению апелляционной инстанции названное обстоятельство подтверждается совокупностью иных доказательств по делу, а именно: объяснениями посетителей Досугового центра, принадлежащего Обществу, видеосъемкой формата DVD-R.

Названные доказательства позволяют заключить однозначный вывод о том, что на принадлежащих Обществу ЭВМ, были установлены программы, позволяющие осуществлять азартные игры (делать ставки, получать выигрыши т.д.).

Также ООО "Апрель" отмечает, что в помещении, в котором проводилась проверка, существует помещение, арендуемое другой организацией, деятельность которой также связана с компьютерной техникой и Интернетом.

В подтверждение названного обстоятельства, Общество представило суду первой инстанции договор аренды нежилого помещения от 10.01.2011, заключенный между ИП Кильян Е.Д. (арендодатель) и Волковой Е.Р., а также ссылается на показания свидетеля Волковой Е.Р., допрошенной в судебном заседании.

Суд первой инстанции правомерно отклонил вышеназванное утверждение, поскольку таковое опровергается протоколом осмотра места происшествия от 08.07.2011.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава правонарушения вмененного Обществу в вину вышеназванным протоколом об административном правонарушении.

Апелляционный суд находит правомерным решение суда первой инстанции в части выводов о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, а доводы подателя жалобы подлежащими отклонению.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно частям 3, 4, 5, 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении до вынесения постановления. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа данного лица от подписания протокола, в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно статье 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении компетентный орган обязан установить факт явки законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке о дате и месте рассмотрения дела, выяснить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В абзаце четвертом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушении" разъяснено, что при выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что протокол N 89ЮЛ000011 об административном правонарушении от 29.07.2011 года составлен в отсутствие законного представителя Общества.

В материалах дела имеется оригинал квитанции (номер почтового идентификатора 62900140007108), которая представлена как доказательство направления уведомления о составлении протокола заказным почтовым отправлением в адрес ООО "Апрель".

Заинтересованным лицом в материалы настоящего дела было представлено уведомление от 22.07.2011 года N 82/3-7548, в котором указано на необходимость явки руководителя либо иного законного представителя Общества 29.07.2011 в 10 часов 00 минут в помещение ОДВ по г. Салехарду для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 10).

Согласно сведениям, полученным на сайте "Почта России" в разделе "Отслеживание почтовых отправлений" заказное письмо с номером почтового идентификатора 62900140007108 получено адресатом 29.07.2011 года, то есть именно в тот день, на который было назначено составление протокола об административном правонарушении.

Учитывая данное обстоятельство, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что получение ООО "Апрель" уведомления о времени и месте составления протокола в тот день, на который назначено составление протокола, не может быть признано надлежащим извещением, так как по смыслу положений КоАП РФ, надлежащее извещение лица предполагает, прежде всего, заблаговременное его уведомление о совершении указанных процессуальных действий.

При этом довод подателя жалобы о том, что почтовое отправление поступило в орган связи по месту нахождения Общества своевременно, а Общество злоупотребляя положением получило его в день составления протокола, апелляционный суд находит несостоятельным поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество знало о поступлении на почту корреспонденции именно от административного органа и целенаправленно его не получало. Кроме того, апелляционный суд находит, что административный орган в день составления протокола обязан был убедиться в получении Обществом уведомления о месте и месте составления протокола, и, установив факт неуведомления заинтересованного лица, перенести проведения названного процессуального мероприятия на другой день, обеспечив Обществу возможность присутствовать при составлении протокола.

В данном же случае, административным органом не было учтено, что законный представитель ООО "Апрель" должен иметь возможность подготовиться к участию для составления протокола об административном правонарушении и иметь время явиться в ОВД.

При данных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания утверждать, что Общество было надлежащим образом уведомлено о дате и времени составления в отношении него протокола об административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Апрель" составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Поскольку неизвещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением процессуальных норм, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, что явилось основанием для отказа в удовлетворении требований ОВД.

Суд апелляционной инстанции считает, что административным органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 12.09.2011 по делу N А81-3223/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Салехарду - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер