Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 12АП-7077/11

г. Саратов

25 ноября 2011

Дело N А06-3120/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

при участии в судебном заседании представителей Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области - Новикова А.С., по доверенности N 03-25/08488 от 28.06.2011, Семешевой Ю.В., по доверенности N 03-11/00710 от 26.01.2011, Радкевич Е.Н., по доверенности N 03-11/00026 от 12.01.2011, от общества с ограниченной ответственностью "Югстройресурс" - Батаевой Н.В., по доверенности от 10.10.2011, Мордасова Д.А., по доверенности от 10.10.2011,

в судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв с 11.11.2011 до 18.11.2011,

после перерыва судебное заседание продолжено без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области, общества с ограниченной ответственностью "Югстройресурс", г. Астрахань,

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 июля 2011 года по делу N А06-3120/2011 (судья Гущина Т.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Югстройресурс", г. Астрахань,

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области

о признании недействительным решения N 4 от 28.03.2011 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 906 142 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 3 521 311 руб., соответствующих сумм пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ

ООО "Югстройресурс" обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения N 4 от 28.03.2011 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3.906.142 рублей и налога на добавленную стоимость в сумме 3.521.311 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по основаниям представления на проверку документов не содержащих дефектов оформления, препятствующих отнесению произведенных затрат к расходам по налогу на прибыль и к вычету сумм по налогу на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 15 июля 2011 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области N 4 от 28.03.2011 г.. признано недействительным в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "Югстройресурс" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 526.712,44 рублей, за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 474.041,40 рублей, в части доначисления налога на прибыль в сумме 2.633.562 рубля, налога на добавленную стоимость в сумме 2.370.207 рублей и соответствующей указанным суммам налогов пени, в остальной части заявленных требований отказано, с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Югстройресурс" взысканы судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Астраханской области и общество с ограниченной ответственностью "Югстройресурс" обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе ООО "Югстройресурс" не соглашается с выводами суда в части отказа в удовлетворении требований по хозяйственным отношениям с контрагентами ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл", ООО "Стройтехгрупп", полагая, настаивая, что Инспекцией не доказана осведомленность общества о нарушениях, допущенных контрагентами и направленность деятельности налогоплательщика на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих обязанностей, и совершение ООО "Югстройресурс" действий без должной осмотрительности и осторожности.

В свою очередь Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области не согласна с выводами суда о признании недействительным решения налогового органа по хозяйственным отношениям налогоплательщика с ООО "КапиталГрупп", ООО "Стройсам" и ООО "Строймаш", полагая доказанным факт отсутствия реальных сделок.

Вместе с тем ООО "Югстройресурс" и Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области полагают неправильным решение суда первой инстанции в части излишне начисленного судом: штрафа по п.1ст.122 НК РФ в сумме 67715 руб. ( контрагент ООО "КапиталГрупп" - налог на прибыль), штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 67511 руб. ( ООО"КапиталГрупп" - налог на добавленную стоимость), штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 160318 руб. (ООО "Стройсам" - налог на добавленную стоимость).

В обоснование данного довода сторонами представлен согласованный расчет, который проверен судом апелляционной инстанции, признан верным и приобщен к материалам дела.

ООО "Югстройресурс" и Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области представили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

После перерыва апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России N 5 по Астраханской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Югстройресурс" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 06.04.2010.

22.02.2011 составлен акт налоговой проверки.

28.03.2011 принято решение N 4 от 28.03.2011 г.. о привлечении ООО "Югстройресурс" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 616.473 рубля, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 911.427 рублей; начислены налог на прибыль в сумме 3.906.142 рубля и налог на добавленную стоимость в сумме 3.551.143 рубля; исчислена пеня по налогу на прибыль в сумме 867.304 рубля и пеня по налогу на добавленную стоимость в сумме 668.659 рублей; отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 394.023 рубля; уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1.332.656 рублей; уменьшен исчисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 979.754 рубля.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области N 207 -Н от 25.04.2011 г.. решение Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области N 4 от 28.03.2011 г.. по апелляционной жалобе ООО "Югстройресурс" оставлено без изменения.

В обоснование произведенных затрат налогоплательщиком представлены документы (договора на поставку, товарные накладные, счета-фактуры, платежные документы), подтверждающие приобретение строительных материалов, услуг, работ у ООО Юпитер" (т.2 л.д.15-38), у ООО "Велес" (т.2 л.д.39-40), у ООО Кристалл (т.2 л.д.41-47), у ООО "КапиталГрупп" (т.2 л.д.55-88), у ООО "СтройТехГрупп" (т.2 л.д. 111 -114), у ООО СтройСам) (т.2 л.д.140-150, т.3 л.д.1-70), у ООО "Строймаш" (т.3 л.д.74-150, т.4 л.д.1-32).

Основанием для исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат в сумме 19.032.729 рублей и отказа в праве на применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 3.551.143 рубля по сделкам с ООО "Юпитер", ООО "Кристалл", ООО "Велес", ООО "Строймаш", ООО "Стройсам", ООО "КапиталГрупп" и ООО "СтройТехГрупп" явились то, что документы, представленные Обществом не подтверждают реальность сделок, поскольку со стороны контрагентов они подписаны неуполномоченными лицам, что подтверждается протоколами допроса директоров, заключениями эксперта, приговором суда.

Заслушав представителей, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб, отзывов, дополнительных пояснений, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговым законодательством не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих произведенные налогоплательщиком расходы. Основными требованиями при отнесении затрат к расходам являются их производственный характер, направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Подобный вывод закреплен и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 1072-О-О, где говорится, что положения пункта 1 статьи 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы. При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Следовательно, для предъявления сумм НДС к вычету по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение таких условий, как принятие их на учет (оприходование) и наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров, с указанием суммы НДС.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО "Югстройресурс" неправомерно включены затраты произведенные за товары, оказанные подрядные работы по контрагентам ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" в сумме 3211865 руб. (без учета НДС), в том числе: 2007 - 1446772 руб., 2008 -1765 093 руб. Не приняты вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумм 107929руб. в т.ч: 2 квартал 2008 107929 руб.

В рассматриваемом случае Инспекция исходила из того, что ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" созданы для лжепредпринимательской деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что, ООО "Юпитер" ИННН 3016054247 ЕПП 770401001 зарегистрировано 12.09.2007 г.. ИФНС России по Ленинскому району г. Астрахани, с 31.03.2008 г.. состоит на учете в ИФНС N 4 по г. Москве по адресу: 119034, г. Москва, пер Молочный, д.1, руководитель Хозичев О.В., который по месту регистрации не проживает. Последняя отчетность сдана за 1 -е полугодие 2008 г.

Договор на поставку стройматериалов, товарные накладные и счета фактуры подписаны руководителем Рашевым С.А., который был допрошен в качестве свидетеля и пояснил, что ООО "Юпитер" было создано по инициативе Красных С.Н., он же фактически не участвовал в организации и ведении хозяйственной деятельности. В его обязанности входило представление общества в регистрирующем органе, в банковских учреждениях и он подписал договор с ООО Югстройресурс", другие документы не подписывал.

ООО "Велес" ИНН 3017051129 зарегистрировано в ИФНС России по Советскому району г. Астрахани 18.04.2007 г.., с 09.11.200г. состоит на учете в ИФНС России N 10 по г. Москве по юридическому адресу: 125009, г. Москва, пер. Старопименовский, д.5, по указанному адресу организация не располагается. Руководителем является Хозичев О.В.. Отчетность с момента регистрации не предоставляется.

Товарные накладные и счета-фактуры подписаны руководителем Свиреповой И.Л., которая при допросе показала, что в ее обязанности входило представление общества в регистрирующем органе, в банковских учреждениях, документы она подписывала, которые ей представлялись Кокуриной Е.А., о хозяйственной деятельности общества ей ничего неизвестно.

Товарные накладные и счета - фактуры от ООО "Кристалл" ИНН 3017050171 подписаны руководителем Мельниковой Е.Г.

Допрошенные в качестве свидетелей Кранных С.Н. и Кокурина Е.А. показали, что ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" были созданы по инициативе Красных С.Н., бухгалтерский учет велся Кокуриной Е.А., указанные организации ими создавались для обналичивания денежных средств и фактически хозяйственную деятельность не осуществляли, основными средствами и трудовыми ресурсами не располагали.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике. Налоговый орган вправе отказать в применении вычетов, если право на них не подтверждено надлежащими документами.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия к вычету или возмещению предъявленных покупателю продавцом сумм НДС.

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод том, что обязанность подтверждать обоснованность расходов, а также правомерность применения вычетов по НДС первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания факта подписания спорной счет-фактуры лицом, уполномоченным на подписание, лежит на налогоплательщике, поскольку он, применяя налоговый вычет, ссылается на выполнение им всех требований, предусмотренных налоговым законодательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах риск неблагоприятных налоговых последствий в виде отказа в праве на налоговый вычет несет налогоплательщик.

В рассматриваемом случае негативные последствия в виде невозможности получения из бюджета сумм НДС являются следствием неосмотрительности заявителя при выборе контрагента и ненадлежащего отношения к документальному оформлению отношений с ним, и поэтому не могут быть возложены на бюджет при реализации права на налоговые вычеты.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондировать сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, буквальный смысл абзаца 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ позволяет сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанции, с учетом части 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" пришли к выводу о том, что счет-фактуры, выставленные контрагентами заявителя ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" - не могут служить основанием для применения обществом налоговых вычетов по НДС, а равно для отнесения в расходы с сумм, перечисленных на счета данных организаций в качестве оплаты, поскольку указанные документы содержит недостоверные сведения.

Представленные налогоплательщиком в налоговый орган документы не соответствуют фактическим обстоятельствам, не подтверждают факт осуществления реальных расходов на оплату товара (работ, услуг) и сумм НДС, так как составлены в отсутствие хозяйственных операций.

Кроме того, в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что данные организации создавались без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, в целях незаконного обналичивания денежных средств, освобождения от налогов и извлечения иной имущественной выгоды.

Факт незаконного обналичивания денежных средств и фиктивности указанных организации установлен приговором Кировского суда г. Астрахани от 24.12.2010 г.., из которого следует, что организованной группой под руководством установленного лица, в отношении которого применены меры медицинского характера, в которую входили Кокурина Е. И. Солохин А.Е., осуществлялась лжепредпринимательская деятельность от имени ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл", документы подделывались, с целью получения налоговой выгоды, без осуществления реальной предпринимательской деятельности направленной для получения прибыли, то есть без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела документы, с учетом разъяснений, изложенных в пунктах 3, 4, 5, 6 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, пришел к обоснованному выводу, что ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" не осуществляли никакой финансово-хозяйственной деятельности. Соответственно, сделки, совершенные от имени названных организации, носили фиктивный характер. Доказательств обратного обществом в апелляционной жалобе не представлено.

Вывод суда о том, что представленные в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком в подтверждение произведенных затрат первичные документы по ООО "Юпитер", ООО "Велес", ООО "Кристалл" не соответствуют требованиям положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 г.. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и не могут являться документами подтверждающими экономическую обоснованность расходов, уменьшающую сумму доходов, следует признать правильным.

Также в ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, ООО "Югстройресурс" неправомерно включены затраты произведенные за оказанные подрядные работы ООО "СтройТехГрупп" в сумме 2699492 руб. (без учета НДС), в том числе: 2007 - 1442988 руб.; 2008 - 1226504 руб. Не приняты вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму 480508 руб.в т.ч.: 3 квартал 2007 - 259738 руб; 2квартал 2008-162166 руб.; 3 квартал 2008-58604 руб.

Основанием для указанного вывода налогового органа послужил факт документального неподтверждения налогоплательщиком понесенных расходов.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 и Постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, ненадлежащее оформление хозяйственных операций в отсутствие доказательств, опровергающих фактическое их осуществление, не может самостоятельно рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

О необоснованности налоговой выгоды в силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Такие доказательства по настоящему делу налоговым органом представлены.

Так при рассмотрении дела судом первой инстанции установлено следующее.

ООО "СтройТехГрупп" ИНН 7702628991 состоит на учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 22.12.2006 г.. по адресу: 129090 г. Москва, ул. Щепкина,25/20, последняя отчетность представлялась за 3-й квартал 2007 г.., требование о предоставлении документов не исполнено, согласно акту обследования от 07.04.2008 г.. по адресу регистрации организация не находится, в органы внутренних дел направлен запрос по факту установления фактического места нахождения организации, ответ на который не получен. Руководителем общества значится Копылова Ю.Г.

Согласно письма Управления по налоговым преступлениям УВД по Тульской области от 26.08.2010 г.. N 12/1-5440 следует, что Копылова Ю.Г. зарегистрирована по адресу : Тульская область, Плавский район, д. Ольхи, ул. Молодежная, д.4, по месту регистрации не проживает, место ее нахождения неизвестно. По сведениям ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска Копылова Ю.Г. является руководителем 142 организаций, отрицает причастность к деятельности ООО "СтройТехГрупп", подписание первичных документов.

У ООО "СтройТехГрупп",отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (основные средства, работники).

Характер движения денежных средств по расчетному счету контрагента свидетельствует о том, что затраты, необходимые для осуществления подрядных работ в виде покупки инструмента, оплаты аренды транспорта, ГСМ, заработной платы ООО "СтройТехГрупп" не несло.

В подтверждение расходов по взаимодействию с ООО "СтройТехГрупп" налогоплательщиком представлены в ходе проверки счет-фактура N 32 от 31.08.2007 г.., из которой следует, что выполнялись строительно-монтажные работы в августе 2007 г.. по объекту "Реконструкция здания Астраханской государственной филармонии" и справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2007 г.., счет-фактура N 10 от 30.06.2008 г.. и счет-фактура N 356 от 30.09.2008 г.., из которых следует, что выполнялись работы по объекту "Реконструкция здания Астраханского драматического театра".

В рассматриваемом случае суд пришел к обоснованному выводу, что указанные документы не подтверждают понесенные затраты, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие фактическое выполнение строительно-монтажных работ на указанных объектах, не представлены договора подряда (субподряда), заключенные в соответствии Гражданским кодексом Российской Федерации, отсутствуют акты приемки выполненных работ по форме N КС-2. Исходя из представленных счетов-фактур, работы выполнялись ООО "СтройТехГрупп", тогда как справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2007 г.. подписана ООО "СтройТехГрупп" за заказчика. Не представлены доказательства оплаты за выполненные работы. При указанных обстоятельствах суд правомерно посчитал, что налогоплательщик документально не подтвердил реальность понесенных затрат по контрагенту ООО "СтройТехГрупп".

Счета-фактуры ООО "СтройТехГрупп" формально соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, однако налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба ООО Югстройресурс", удовлетворению не подлежит.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не принята сумма затрат ООО Югстройресурс", по контрагенту ООО "КапиталГрупп" в размере 2787346 руб., в т.ч. за 2007 -1875308 руб, 2008-912038 руб., не приняты налоговые вычеты на сумму 501724 руб. в связи со следующими обстоятельствами.

ООО "Капитал Групп" ИНН 7704614232 состоит на учете в ИФНС России N 4 по г. Москве с 05.09.2006 г.. по адресу: 119435, г. Москва, ул. Пироговская, д.23, генеральный директор и учредитель Журавков И.О.. Последняя отчетность сдана за 9 месяцев 2007 г.., по указанному адресу организация не располагается.

Инспекцией, в соответствии со ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза представленных ООО Югстройресурс" первичных документов, подписанных директором контрагента - Журавковым И.О.

Налоговым органом для проведения экспертизы были также представлены протокол допроса, объяснительная Журавкова И.О.. полученные в рамках проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "ПромТехКомплект", где Журавков И.О. также являлся руководителем, согласно показаниям последнего, документы ООО "КапиталГрупп" он не подписывал, в 2007 в Астрахани не был, т.к. проживал в г. Находка.

Суд отклонил представленные налоговым органом доказательства: протокол допроса Журавкова И.О. и отобрание образцов подписи (т.2 л.д.90-98), объяснение Журавкова И.О. (т.2 л.д.101-102), поскольку указанные протокол и объяснения были получены не в рамках данной выездной проверки, они касались проверки иного юридического лица - ООО "ПромТехКомплект", кроме того, протокол допроса датирован 26.01.2009 г., образцы подписей являются приложениями к протоколу допроса от 26.01.2010 г.. В объяснении указаны сведения лица получившего объяснение, однако подпись указанного лица в объяснениях отсутствует. Когда получены образцы почерка и подписей Журавкова И.О. на л.д.103 -109 т.2 не указано.

Образцы подписи, полученные не в рамках выездной налоговой проверки, по мнению суда, необоснованно использовались при проведении почерковедческой экспертизы при исследовании документов, представленных на проверку ООО "Югстройресурс".

Вместе с тем, следует отметить, что факт отсутствия организации по юридическому адресу не может свидетельствовать о том, что налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, поскольку отсутствие организации по юридическому адресу не может быть проконтролировано налогоплательщиком, так как никаких установленных законом прав на проверку таких фактов у сторон по сделке нет. Данные факты должны быть установлены заранее в процессе регистрации организации как юридического лица, как налогоплательщика и при присвоении ему ИНН.

Отсутствие контрагента по юридическому адресу не является доказательством недобросовестности заявителя, поскольку данное обстоятельство свидетельствует лишь о том, что контрагентом не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не доказывает тот факт, что данная организация не оказывала услуги заявителю.

В качестве подтверждения доводов о том, что директор Журавков И.О. не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации, налоговый орган ссылается на протокол допроса, объяснения полученные в рамках налоговой проверки ООО "ПромТехКомплект".

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства представленный налоговым органом протокол допроса, объяснения Журавкова И.О., поскольку данные показания указанного лица не отвечают критерию доказательств, как сведений о фактах, полученных в предусмотренном законом порядке.

Из представленного протокола следует, что факт взаимоотношений ООО Югстройресурс" с ООО "Капитал Групп" не исследовался. Налоговый орган не оспаривает, что расшифровки подписей лица, подписавшего спорные счета-фактуры от имени поставщика, полностью соответствуют данным о руководителе, указанным в Едином государственном реестре юридических лиц.

На экспертизу документы, представленные налогоплательщиком,подписанные Журавковым И.О., не представлялись.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах полученная и представленная информация в отношении Журавкова И.О. не может быть использована Инспекцией как доказательство обоснованности своей позиции, изложенной в оспариваемом решении.

Доводы апелляционной жалобы в этой части необоснованны.

Вместе с тем, влияет на законность решения суда в этой части представленный сторонами и признанный судебной коллегией правильным расчет налоговых санкций, в соответствии с которым судом излишне начислен штраф по п.1ст.122 НК РФ в сумме 67715 руб.( контрагент ООО "КапиталГрупп" - налог на прибыль), штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 67511 руб. ( ООО"КапиталГрупп" - налог на добавленную стоимость).

Решение суда первой инстанции в части излишне начисленного штрафа по п.1ст.122 НК РФ в сумме 67715 руб.( контрагент ООО "КапиталГрупп" - налог на прибыль), штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 67511 руб. ( ООО"КапиталГрупп" - налог на добавленную стоимость) подлежит отмене.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не принята сумма затрат по ООО "СтройСАм" в размере 8685546 руб., в т.ч. за 2008-1610 169 руб., 2009 - 7075377 руб., не приняты вычеты на сумму 1563 398 руб..

ООО "СтройСам" ИНН 2634072305 находится по адресу: 355000 г. Ставрополь, ул. Ленина, 125. Согласно письму ООО "СтройСам", подписанному Федоровской О.В., по решению N 2 от 03.02.2009 г.. общество находится в стадии ликвидации, в 2009 г.. торговой деятельностью не занималось, с ООО "Югстройресурс" взаимоотношений не имело., руководитель указывает на неподписание представленных налоговому органу первичных бухгалтерских документов, что подтверждено заключением почерковедческой экспертизы.

Суд доводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций отклонил, указав, что не может являться доказательством по делу протокол допроса Федоровской О.В., поскольку допрос осуществлен 11.01.2011 г.., тогда как выездная проверка окончена 24.12.2010 г..

Заключение почерковедческой экспертизы в отношении подписей Федоровской О.В. также по мнению суда не является ненадлежащим доказательством, поскольку из текста заключения экспертизы следует, что образцы подписей Федоровской О.В. представлены без упаковки, документы с образцами подписи оклеены отрезком белой бумаги с текстом "копия верна". Доказательств, когда и кем отобраны образцы подписей Федоровской О.В. суду не представлены. Выводы экспертизы, основанные на образцах подписей неизвестно когда и кем полученных, да еще в копиях, не являются подтверждением доводов налогового органа.

Суд апелляционной инстанции не может встать на позицию суда об отклонении протокола допроса Федоровской О.В. исходя из того, что допрос осуществлен 11.01.2011 г.., тогда как выездная проверка окончена 24.12.2010 г..

В материалы дела в суд апелляционной инстанции налоговым органом представлены документы, свидетельствующие о том, что поручения N N 10048, 16572 о проведении допроса были направлены ИФНС по Промышленному району г. Ставрополя 21.07.2010, 22.12.2010 т.е. в рамках налоговой проверки ( т.6 л.д. 75-78). Таким образом, протоколом допроса Федоровской О.В. является относимым доказательством по делу и подлежит оценке в совокупности с иными документами, собранными в ходе налоговой проверки.

Согласно представленным в материалы дела договорам поставки N 116 от 19.09.2008 N 6 от 14.01.2009,N 71/к от 27.07.2009, договору поставки ООО "СтройСам" обязалось поставить ООО "Югстройресурс" строительно- отделочные материалы. Оплата производится по выставленным счетам, счетам- фактурам. Договоры от поставщик4а подписаны Федоровской О.В.

В подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов, несения затрат, налогоплательщиком в материалы дела представлены счета-фактуры. Накладные, приходные кассовые ордера ( т. 2-3).

Согласно письма ( без даты) руководителя ООО "СтройСам" Федоровской О.В. руководителю ИФНС по Ленинскому району ООО "Югстройресурс", протоколу допроса от 17.01.2011 не значилось контрагентом ООО "СтройСам", решением N 2 от 03.02.2009 начат процесс ликвидации Общества, торговой деятельности в 2009 не осуществлялось (т.2 л.д. 138, т.4 л.д. 79 -83). При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в ходе допроса документы, подписанные Федоровской О.В. по взаимоотношениям с ООО "Югстройресурс" свидетелю на обозрение не предъявлялись, образцы почерка отобраны не были. Вопрос о том, выдавала ли Федоровская О.В. кому -либо доверенность на подписание от своего имени документов по деятельности ООО "СтройСам" в ходе допроса выяснен не был.

В соответствии с экспертным заключением Астраханской лаборатории судебной экспертизы от 30.11.2010 представленные на экспертизу счета-фактуры, накладные подписаны не Федоровской О.В., а другим лицом с подражанием подписи Федоровской О.В. ( т.4 л.д. 92).

Вместе с тем, вопрос о том, выдавала ли Федоровская О.В. кому -либо доверенность на подписание от своего имени документов по деятельности ООО "СтройСам" в ходе допроса выяснен не был.

Апелляционный суд критически относится к показаниям Федоровской О.В., являющейся руководителем поставщика Общества согласно данным ЕГРЮЛ, и соответственно, заинтересованным лицом, об отсутствии взаимоотношений организаций с заявителем.

Таким образом, протокол допроса, письмо в ИФНС по Ленинскому району и результаты почерковедческой экспертизы не доказывают получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) отмечено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 (далее - Постановление N 18162/09) обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Инспекция не представила доказательств того, что на момент заключения договоров поставки Общество знало или могло знать о подписании первичных учетных документов не генеральным директором контрагента, а иным лицом.

Таким образом, налоговый орган не доказал отсутствия должной осмотрительности со стороны налогоплательщика при заключении договоров поставки.

Вместе с тем, влияет на законность решения суда в этой части представленный сторонами и признанный судебной коллегией правильным расчет налоговых санкций, в соответствии с которым судом излишне начислен штраф по п.1ст.122 НК РФ в сумме 160318 руб. ( контрагент ООО "СтройСам" - налог на добавленную стоимость).

Решение суда первой инстанции в части излишне начисленного штрафа по п.1ст.122 НК РФ в 160318 руб. ( контрагент ООО "СтройСам" - налог на добавленную стоимость) подлежит отмене.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа в части по хозяйственным взаимоотношениям ООО "Югстройресурс" с ООО "Строймаш".

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не принята сумма затрат по ООО "Строймаш" в размере 1694 919 руб. ( без учета НДС), в том числе 2008- 900207 руб., 2009- 794712 руб., не приняты вычеты на сумму 305085 руб.

ООО "Строймаш" ИНН 3015059588 состоит на учете в ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, последняя отчетность представлялась за 2007, расчеты производились наличными денежными средствами. Допрошенные в качестве свидетелей Муратова Г.М. и Артамонов В.Г., пояснили, что общество после смерти директора Дрыганова В.Ю. с марта 2007 хозяйственную деятельность не осуществляло, кем подписывались документы за 2008 им неизвестно.

Суд первой инстанции в рассматриваемом случае исходил из того, что показания свидетеля Муратовой Г.М. не свидетельствуют об отсутствии правоспособности и хозяйственной деятельности ООО "Строймаш" в 2008-2009, поскольку она работала в указанной организации до 30.04.2007 г.., что подтверждается записью в трудовой книжке (т.4 л.д.52-55, 56-59).

Свидетель Артамонов В.Г. пояснил, что ООО КФ "Строймаш" поставок в адрес ООО "Югстройресурс" в период с 01.09.2007 по 31.12.2009 не осуществляло. Однако к данным показаниям суд отнесся критически, поскольку Артамонов В. Г. показал, что работал в ООО КФ "Строймаш" только до 20.03.3007, далее указывает, что с 16.03.2007 по 01.09.2007 он осуществлял руководство фирмой совместно с Мануйловым А, а с 01.09.2007 руководство осуществлялось им лично. О наличии контактов с ООО "Югстройресурс" он не оспаривает. Противоречивость показаний указанного свидетеля налоговым органом не проверялась и не устранялась.

В представленных договорах, товарных накладных, счетах-фактурах ООО КФ "Строймаш" указан руководитель Дрыканов В. Ю., который согласно письму Службы записи актов гражданского состояния умер 16.03.2007 (т.3 л.д.73). Однако Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области не принято мер к установлению кем конкретно подписаны указанные документы и наличие у указанного лица полномочий.

Довод налогового органа о том, что расчеты производились наличными денежными средствами, по мнению суда нельзя признать не подтверждающим расходы, поскольку имеются квитанции к приходным кассовым ордерам ООО КФ "Строймаш", оформленные надлежащим образом. Каких либо доказательств, что Маховикова М.И. не являлась в 2008-2009 годах главным бухгалтером и кассиром не представлено.

В показаниях свидетеля Муратовой Г.М. указано, что в ООО КФ "Строймаш" работала кассиром Маховикова Марина Васильевна, которая уволилась в апреле 2007, из показаний Артамонова В.Г. следует, что Маховикова М. работала, отчество ее он не помнит, уволилась она в марте - апреле 2007. Однако указанные обстоятельства не проверялись, откуда указанным свидетелям известны обстоятельства приема и увольнения работников ООО КФ "Строймаш" после прекращения ими работы. Кроме того, согласно их показаний руководством ООО КФ "Строймаш" занималось и другое лицо, однако доказательств того, что это лицо установлено и допрошено не имеется.

Не принято никаких мер к установлению, какая же контрольно-кассовая техника, принадлежащая ООО КФ "Строймаш", находится у Артамонова В.Г. на хранении дома, вызывает сомнение, что номер кассовой машины, состоящий из семи цифр, он помнит наизусть.

Таким образом, суд истолковал неустранимые сомнения в пользу налогоплательщика.

Между тем в соответствии со справкой N 2557/02-13 от 23.07.2010, выданной выданной Службой ЗАГС по Астраханской области, дата смерти Дрыганова В.Ю. - 16.03.2007, то есть до даты совершения финансово-хозяйственных операций.

Следовательно, Дрыганов В.Ю. в 2008 не могла участвовать от имени ООО "Строймаш" в гражданских правоотношениях. Поэтому все оформленные от имени указанного лица документы после даты смерти руководителя и учредителя содержат недостоверную информацию о нем.

Кроме того, из показаний свидетеля Артамонова В.Г. следует, что ООО КФ "Строймаш" финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Югстройресурс" не имело. Директор и единственный учредитель ООО КФ "Строймаш" Дрыганов Владимир Юрьевич скончался 16.03.2007, кто подписал за Дрыганова В.Ю. документы, датированные IV кварталом 2008 года, ему неизвестно. Кроме того, Артамонов В.Г. сообщил, что по просьбе представителя ООО "Югстройресурс" он ставил печать ООО КФ "Строймаш" на чистые листы. Свою просьбу представитель ООО "Югстройресурс" мотивировал необходимостью составления прайс-листа для инвесторов.

Апелляционный суд отменяет решение суда первой инстанции в данной части, указывая на то, что со стороны ООО "Строймаш" отсутствовала реальная возможность осуществить заявленные налогоплательщиком хозяйственные операции, представленные Обществом первичные документы, оформленные за подписью руководителя ООО "Строймаш" после его смерти, составлены с нарушением действующего законодательства, Общество не проявило должной осмотрительности при заключении договоров.

На основании изложенного и, руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 июля 2011 года по делу N А06-3120/2011 отменить в части: признания недействительным решения N 4 от 28.03.2011 Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области на суммы излишне начисленного судом штрафа по п.1ст.122 НК РФ в сумме 67715 руб.( контрагент ООО "КапиталГрупп" - налог на прибыль), штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 67511 руб. (ООО"КапиталГрупп" - налог на добавленную стоимость); штрафа по п.1ст.122 НК РФ в 160318 руб. (контрагент ООО "СтройСам" - налог на добавленную стоимость); признания необоснованным доначисления Межрайонной ИФНС России N 5 по Астраханской области ООО "Югстройресурс", г. Астрахань, по контрагенту ООО "Строймаш" налога на прибыль в сумме 374992руб.; соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 74998 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 305085 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 61017 руб., в удовлетворении требований ООО "Югстройресурс", г. Астрахань, в данной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Астраханской области от 15 июля 2011 года по делу N А06-3120/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Кузьмичев