Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 15АП-12827/11

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2011 г.

дело N А53-9645/2011 15АП-12827/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косеевой М.С.

при участии:

от истца: представитель Пикалова О.Г., доверенность от 27.01.2011

от ответчика: представитель Бессарабова Н.В.. доверенность N 15 от 01.03.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Вектор"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2011

по делу N А53-9645/2011

по иску ООО "Вектор"

к ответчику ООО СМП "Промстрой"

о взыскании 5 457 179,93 руб.

принятое в составе судьи Шиловой В.Д.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - ООО "Вектор") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью СМП "Промстрой" (далее - ООО СМП "Промстрой") о взыскании задолженности в размере 3 673 648,78 руб. по договору подряда N 7/1 от 29.04.2009 г.., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 713181,15 руб., стоимости незаконно удержанного оборудования в размере 1 070 350 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2011 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены доказательства выполнения работ по предъявленным актам скрытых работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно отказал в привлечении в качестве третьего лица ООО "Русская свинина, Миллерово", поскольку у общества находится документация, связанная с предметом спора.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО СМП "Промстрой" (заказчик) и ООО "Вектор" (подрядчик) заключен договор субподряда N 7/1 от 29.04.2009 г.., по которому подрядчик обязался выполнить из материалов предоставленных заказчиком, а также приобретенных по соглашению сторон подрядчиком строительные работы на объекте: ООО "Русская свинина, Миллерово" в соответствии с условиями договора, заданиями заказчика, и иными документами, являющимися приложениями к договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, в том числе восполнять недостающие материалы, принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену.

В силу п. 1.3 договора виды работ, производимые подрядчиком, сроки выполнения работ устанавливаются в приложениях (заданиях), подписанными обеими сторонами, являющиеся неотъемлемой частью договора. Объем работ, выполняемых по договору, является неограниченным, и будет определяться приложениями к договору.

Согласно п. 2.1.1 договора подрядчик обязался выполнить из предоставленного заказчиком материала, а также из материала, приобретенного по соглашению сторон подрядчиком все работы, предусмотренные договором, надлежащего качества, в объеме, и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику в установленный срок.

Подрядчик обязан при полном завершении работ в 3-дневный срок известить об этом заказчика (п. 2.1.5 договора).

Работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в сроки, указанные в приложениях (заданиях) к настоящему договору. Сроки завершения отдельных этапов определяются планом - графиком работ (п.п. 3.1, 3.2 договора).

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что стоимость работ, а также цена каждого вида работ, устанавливается в приложениях к договору. В данную стоимость включены все затраты подрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору. Оплата работы осуществляется в течение 10 дней после подписания без замечаний сторонами следующих документов: ведомости выполненных работ по объектам, конструктивам и т.д., подписанных технадзором заказчика; перечня исполнительной документации: акта на скрытые работы, исполнительных схем, подписанных технадзором заказчика и начальником участка заказчика; реестра переданных сертификатов, паспортов на используемые материалы; акта выполненных работ (КС-2) и справки формы КС-3, подписанных начальником участка заказчика.

В качестве предоплаты по договору ООО СМП "Промстрой" перечислило на счет ООО "Вектор" денежные средства в сумме 380 000 руб. по платежным поручениям N 464 от 21.07.2009 г.. и N 216 от 07.05.2009 г..

Письмом N 146 от 18.05.2009 ООО СМП "Промстрой" направило в адрес ООО "Вектор" предложение о расторжении договора субподряда N 7/1 от 29.04.2009 г..

03 августа 2009 г.. ООО СМП "Промстрой" письмом N 212 направило в адрес ООО "Вектор" отказ от дальнейшего исполнения договора, в связи с нарушением подрядчиком принятых обязательств по договору субподряда.

Не согласившись с действиями ответчика, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности в размере 3 673 648,78 руб. за выполненные работы и 1 070 350 руб. за незаконное удержание оборудования.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Суд пришел к правильному выводу о том, что договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Правила о договоре строительного подряда применяются также и к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить работы, указанные в технической документации и смете.

Судом установлено, что ни приложения к договору, определяющие виды, объем и стоимость работ, ни смета к договору, ни график выполнения работ, идентифицирующие заключенный договор, сторонами не представлены.

В качестве доказательств выполнения работ истец в порядке ст. 65 АПК РФ представил акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве: площадка N 3, корпус N 2: - N 1 от 29.05.2009 г.., N 2 от 30.05.2009 г.., N 1от 05.06.2009 г.., N 3 от 07.06.2009 г.., N 2 от 07.06.2009 г.., N 4 от 20.06.2009 г.., N 6 от 23.06.2009 г.., N 8 от 24.06.2009 г.. (неподписанных ГИПом-контролером соблюдения проекта), реестр исполнительной документации по объекту "Свинокомплекс откорма", копии справок о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.07.2009 г.., N 1 от 15.07.2009 г.., кроме того, акты не подписаны ГИП.

Ответчик ссылается на то, что представленные акты, не соответствуют сведениям, которые отражены в копиях справок о стоимости выполненных работ (КС-3), представленные истцом, а именно, не отражены те работы, которые указаны в актах освидетельствования скрытых работ.

Акты на скрытые работы не доказывают факт выполнения именно спорных работ, не содержат сведений об объеме и стоимости работ.

Выполнение скрытых работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, которыми освидетельствованы скрытые работы, выполняемые ранее. Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Действие этого акта распространяется на юридические лица всех организационно-правовых форм и форм собственности. В материалах дела отсутствуют доказательства ведения истцом Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а), являющегося накопительным документом, на основании которого составляется акт формы КС-2 и справка формы КС-3.

Суд указал, что общество не представило допустимых и относимых доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований.

Истцом не представлена переписка, подтверждающая, что работы выполнялись с учетом проектно-сметной документации.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

На основании требований части 1 статьи 64, статей 67, 68, 168, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Апелляционный суд, принял во внимание положение указанных норм материального и процессуального права, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные истцом документы, пришел к выводу о том, что данные акты не подтверждают факт выполнения спорных работ силами истца, объем и стоимость работ.

Суд неоднократно в определениях обязывал истца представить в качестве доказательств по делу смету к договору подряда N 7/1, акты выполненных работ по договору подряда N 7/1 от 29.04.2009 г..

Однако требования суда истцом не выполнены. Из пояснений истца следует, что указанные документы не могут быть представлены в суд в связи с их исчезновением.

Истец представил в материалы дела копии справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.07.2009 г.. на сумму 1 526 448,78 руб. и N 2 от 31.07.2009 г.. на сумму 2 147 200 руб., на которых имеются подписи двух сторон, однако указал, что их подлинники отсутствуют.

Ответчик отрицает факт их подписания, указал, что подлинные справки отсутствуют и никогда не подписывались обществом.

В соответствии с подп.6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Также истцом не представлено доказательств сдачи работ заказчику.

В соответствии с п. 1, 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г.. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы, но не является актом о приемки выполненных работ.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Несмотря на неоднократные требования суда о представлении истцом актов выполненных работ и доказательств их направления ответчику, ООО "Вектор" требования суда не выполнило. В дело представлены односторонние акты без доказательств их направления ответчику.

Истец в суде апелляционной инстанции также не смог пояснить порядок сдачи спорных работ.

В качестве доказательств выполнения ООО "Вектор" работ на объекте ООО "Русская свинина, Миллерово" по договору N 7/1 от 29.04.2009 г.. истец ссылается на отзыв ООО "Русская свинина, Миллерово" N 633 от 15.07.2010 г.., опубликованный в Интернет сети. Как следует из представленного отзыва, положительная характеристика дается выполняемым на объекте работам ООО СМП "Промстрой". Данный отзыв не содержит никакой информации относительно деятельности ООО "Вектор".

Как пояснило ООО СМП "Промстрой", работы на объекте ООО "Русская свинина, Миллерово" выполнялись непосредственно ООО СМП "Промстрой" и с привлечением иных субподрядных организаций. Истец работы не выполнил, последние были выполнены силами генподрядчика.

В пункте 4.2 договора стороны определили, что оплата работы осуществляется в течение 10 дней после подписания без замечаний сторонами документов, в том числе актов выполненных работ (КС-2) и справок формы КС-3.

Таким образом, надлежащим доказательством выполнения подрядных работ является акт, подписанный двумя сторонами, либо, в случае отказа от подписания, односторонний акт с соответствующей отметкой.

При рассмотрении настоящего дела истец не представлял документы, истребованные судом, то есть не совершил необходимые процессуальные действия, а потому принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением таких действий в соответствии со ст. 9 АПК РФ.

В обоснование требований о взыскании с ответчика стоимости незаконно удержанного оборудования - 1 070 350 руб. истец также не представил надлежащих доказательств тому, какие именно материалы и на какую сумму, по каким накладным или актам переданы ответчику для выполнения работ по договору.

Так, в материалы дела истцом представлен договор аренды на вибротамбовочную плиту, заключенный ООО "Вектор" с Багдасарян Г.С., однако акт передачи указанного оборудования (виброплита) ООО СМП "Промстрой" истцом не представлено. Сам по себе факт заключения указанного договора аренды ООО "Вектор", не подтверждает несение истцом расходов в сумме 1 070 350 руб.

Поскольку ООО "Вектор" в обоснование исковых требований не представило надлежащих доказательств выполнения работ на заявленную сумму в размере 3 673 648,78 руб. по договору подряда N 7/1 от 29.04.2009 г.. и доказательств незаконного удержания оборудования, в иске обоснованно отказано.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд необоснованно отказал в привлечении в качестве третьего лица ООО "Русская свинина, Миллерово", поскольку у общества находится документация, связанная с предметом спора.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции истец заявил ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Русская свинина. Миллерово" и истребовании у ООО "Русская свинина. Миллерово" отзыва N 633 от 15.07.2010 г.. и исполнительной документации по объекту, поскольку предмет договора связан с объектом, принадлежащим ООО "Русская свинина. Миллерово" и вся исполнительная документация в оригиналах также находится в ООО "Русская свинина. Миллерово".

В соответствии со ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Учитывая, что настоящий спор вытекает из ненадлежащего выполнения обязательств по договору по договору субподряда N 7/1 от 29.04.2009 г.., заключенного между ООО СМП "Промстрой" и ООО "Вектор", суд не нашел оснований для привлечения к участию в дело третьего лица не заявляющего, самостоятельных требований на предмет спора - ООО "Русская свинина. Миллерово". Истец документально не подтвердил, каким образом права и обязанности ООО "Русская свинина. Миллерово" могут быть затронуты или нарушены возможным судебным актом по настоящему иску.

Ходатайство об истребовании отзыва N 633 от 15.07.2010 г.. (копия которого представлена истцом) и исполнительной документации у ООО "Русская свинина. Миллерово" также отклонено судом, поскольку истец конкретно не указал, какую исполнительную документацию необходимо истребовать, и какие обстоятельства по делу она подтверждает.

В силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Предметом настоящего спора является взыскание задолженности за подрядные работы.

Истцом не было заявлено ходатайство об истребовании доказательств, заявитель не указал какие конкретные обстоятельства, имеющие значения для рассмотрения настоящего дела могут быть установлены при получении названных документов, отсутствие перечня истребуемых документов не позволяет суду определить относимость их к предмету спора.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2011 по делу N А53-9645/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева