Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2011 г. N 14АП-7371/11

г. Вологда

28 ноября 2011 г.

Дело N А05-7837/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и

Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-7837/2011 (судья Ипаев С.Г.),

установил

Управление внутренних дел по Ненецкому автономному округу (ОГРН 1038302272502; далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны (ОГРН 311838301100010) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от03.10.2011 по делу N А05-7837/2011 Шевелева Е.О. привлечена к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 5000 руб.с конфискацией компьютерного оборудования и платежного терминала.

Предприниматель с судебным актом не согласился и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что решение о конфискации компьютерного оборудования и платежного терминала не основано на законе и нарушает права собственников указанного оборудования. Считает, что нарушена процедура привлечения к административной ответственности. Полагает, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения.

Управление просит решение оставить без изменения, доводы предпринимателя считает необоснованными.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, представителей в суд не направили, связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 26.07.2011 сотрудниками отделения организации применения административного законодательства УМВД по Ненецкому автономному округу, совместно с сотрудниками прокуратуры Ненецкого автономного округа проведена проверка Интернет-центра, расположенного в помещении здания магазина "Универсам" по улице Ленина, д. 29а в городе Нарьян-Маре.

В ходе проверки установлено, что в названном помещении находилось действующее компьютерное оборудование, в том числе: 21 компьютер, состоящий из процессора, монитора и клавиатуры, один компьютер администратора, один терминал по приему и выдаче платежей (с купюроприемником и с окном для выдачи платежей).

На момент проверки в Интернет-центре находились посетители, осуществлявшие азартные игры путем нажатия на кнопки; в результате игры на мониторах компьютеров выпадали различные комбинации (выигрышные и проигрышные). В зависимости от выпавшей комбинации (выигрышной или проигрышной) количество баллов, зачисленных на счёт посетителя, соответственно, увеличивалось или уменьшалось.

По итогам этой проверки составлен акт выявленных нарушений от 26.07.2011, протокол осмотра от 26.07.2011, получены объяснения посетителей Интернет-центра Латышева Т.Д., Вокуевой Л.Т., Талева В.И., Голубкова С.В.

По мнению административного органа, предприниматель Шевелева Е.О. 27.07.2011 в названном Интернет-центре осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), чем нарушила требования статей 3-5, 13, 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты" (далее - Закон N 244-ФЗ).

По данному факту должностным лицом административного органа 28.07.2011 в отношении предпринимателя Шевелевой Е.О. составлен протокол 83 НА N 021725 об административном правонарушении. Правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения предпринимателем административного правонарушения установленным, управление в порядке статьи 23.1 КоАП РФ обратилось в суд с заявлением о привлечении Шевелевой Е.О. к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ и части 1 статьи 6 этого же Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Следовательно, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ).

С учетом изложенного, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Ненецкого автономного округа законодательством не предусмотрено.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В примечании к статье 2.4 названного Кодекса указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.1 КоАП иное не установлено, поэтому предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Материалами дела (протоколом от 28.07.2011 83 НА N 021725 об административном правонарушении, актом выявленных нарушений от 26.07.2011, протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.07.2011, объяснениями объяснения посетителей Интернет-центра Латышева Т.Д., Вокуевой Л.Т., Талева В.И., Голубкова С.В., договором аренды нежилых помещений от 01.05.2011 N 6/11) подтверждается факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования в Интернет-центре, расположенном по адресу: г. Нарьян-Мар, ул. Ленина, д. 29а.

Из указанных документов следует, что в арендуемом предпринимателем помещении, функционировали 22 электронно-технических устройств - компьютеров, платежный терминал, подключенные к сети Интернет, посредством которых проводились азартные игры. Указанные компьютеры находились в аренде у предпринимателя, платежный терминал был подключен к головному компьютеру администратора. Электронное оборудование подключено к сети Интернет. Игра осуществлялась с целью получения выигрыша, в процессе игры делались ставки. Денежная сумма, на которую посетители собирались играть, вносилась посредством платежного терминала. Через этот же платежный терминал посетители получали выигрыш. После выбора компьютера администратор клуба (работник предпринимателя) активирует выбранный посетителем компьютер. При активации компьютера вводится сумма, которую внес посетитель. Денежная сумма вводится в виде баллов и отображается на мониторе компьютера, при этом 1 балл соответствует 1 рублю, внесенному посетителем через платежный терминал. После активации выбранного компьютера посетитель при помощи нажатия на установленные на мониторе ярлыки открывает один из ярлыков, каждый из которых обозначает определенную азартную игру, в любую из которых клиент может сыграть, активировав игру путем нажатия на соответствующий ярлык. Установленные игры клиент выбирает самостоятельно. Процесс игры осуществляется посетителем при помощи нажатия на кнопки, которые изображены на мониторе компьютера. После завершения игры в случае выигрыша, который также указывается на экране монитора компьютера в виде баллов, посетителю (игроку) через платежный терминал выдается денежная сумма в рублевом эквиваленте, которую выиграл посетитель, в случае проигрыша - посетитель лишается денежной суммы, которую он внес.

Таким образом, оплата посетителями игры на компьютерном оборудовании осуществляется с помощью платежного терминала и является ставкой, баллы (очки) для игры выставляются на компьютерном оборудовании в зависимости от уплаченной игроком денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на оборудовании.

В силу пункта 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. В рассматриваемом случае факт организации предпринимателем в указанном клубе азартной игры подтверждается вышеизложенными доказательствами по делу.

С учетом изложенного, предприниматель Шевелева Е.О. в Интернет-центре осуществляла предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, в том числе сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Вина ответчика заключается в том, что он не принял необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Так, предприниматель Шевелева Е.О. имела возможность, используя программное или аппаратное обеспечение блокировать посетителям доступ к соответствующим сайтам, а также при помощи своих сотрудников отслеживать использование клиентами оборудования в соответствии с законодательством Российской Федерации, однако фактически этим не занималась, а наоборот, стимулировала последних к совершению противоправных действий.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у предпринимателя реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод предпринимателя о том, что объяснения Латышева Т.Д., Вокуевой Л.Т., Талева В.И., Голубкова С.В. не являются доказательствами, поскольку не оформлены протоколы допросов свидетелей, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Следовательно, объяснения Латышева Т.Д., Вокуевой Л.Т., Талева В.И., Голубкова С.В. не противоречат статье 26.2 КоАП РФ и подлежат оценке наравне с иными доказательствами по делу.

Ссылка о нарушении процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, является необоснованной.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Этому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения.

Из телефонограммы от 27.07.2011 следует, что предприниматель извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушения. Данный факт предпринимателем не оспаривается.

Ходатайств об отложении рассмотрения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении не заявлено. Административным органом были соблюдены гарантии защиты прав общества

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усмотрел нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае предприниматель привлечен к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки по протоколу от 26.07.2011 компьютерное оборудование и платежный терминал.

Материалами дела подтверждается использование изъятого в ходе проверки оборудования в противоправной деятельности.

Нормы КоАП РФ не устанавливают правил о том, что конфискация может применяться только в отношении предметов правонарушения, являющихся собственностью виновного лица. Указанные выводы согласуются с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.05.1999 N 8-П и определении от 27.11.2001 N 202-О.

Кроме того, проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что предпринимателем документально не подтвержден его довод о том, что компьютерное оборудование и платежный терминал ему не принадлежат.

Из имеющегося в деле договора аренды оборудования локальной вычислительной техники персональных компьютеров от 01.04.2011 не усматривается, что предпринимателю предоставлено в аренду именно то оборудование, которое изъято протоколом от 26.07.2011 (не указаны идентифицирующие признаки). Кроме этого, предпринимателем не подтвержден факт получения оборудования, указанного в договоре, а именно отсутствую т акт приема-передачи оборудования, акты сдачи-приемки работ, документы по оплате услуг (пункт 3.3 договора).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-7837/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Шевелевой Елены Олеговны - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина А.В. Потеева