Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 08АП-6623/11

город Омск

30 ноября 2011 г.

Дело N А70-5281/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 17 - 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: до перерыва секретарем судебного заседания Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6623/2011) общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 года, принятое по делу N А70-5281/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем-сервис" (ИНН 7203115948, ОГРН 1027200831998) к обществу с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН 7203130600, ОГРН 1037200555534) о взыскании 187 510 руб.,

при участии в судебном заседании представителя от общества с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем-сервис" - Устинов Р.Е. по доверенности от 10.09.2011 сроком до 31.12.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем-сервис" (далее - ООО "Теплогазсистем-сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Зодчий" (далее - ООО "Зодчий", ответчик, податель жалобы) о взыскании 187 510 руб., в том числе: 171 101 руб. 52 коп. основного долга по договору подряда N 09/05 от 22.05.2008 и 16 408 руб. 49 коп. неустойки за невыполнение обязательств по оплате стоимости выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2011 по делу N А70-5281/2011 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 187 510 руб., в том числе: 171 101 руб. 52 коп. - основного долга, 16 408 руб. 49 коп. - пени, а также 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 6 625 руб. 03 коп. госпошлины.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ООО "Зодчий" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 19.07.2011 по настоящему делу в связи с нарушением норм материального и процессуального права и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель сослался на нарушение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выразившееся в лишении ответчика возможности реализовать свои права по заявлению возражений относительно исковых требований и представлению соответствующих доказательств в их обоснование, поскольку решение по настоящему спору вынесено в предварительном судебном заседании. При этом ответчик считает необоснованной ссылку суда первой инстанции на пункт 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

По существу заявленных требований ООО "Зодчий" указало, что со стороны истца не доказано наличие просрочки в оплате выполненных работ по причине отсутствия документов, свидетельствующих о направлении в адрес ответчика акта выполненных работ для его подписания и извещения о выполнении работ, от чего и зависит наступление обязанности заказчика по оплате подрядных работ по условиям договора N 30/06 ПИР от 15.07.2008. Напротив, по утверждению подателя жалобы, просрочка по названному договору допущена со стороны ООО "Теплогазсистем-сервис", так как обусловленные договором N 30/06 ПИР от 15.07.2008 работы в полном объеме не выполнены.

От ООО "Теплогазсистем-сервис" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым истец, оспаривая доводы ООО "Зодчий", просит оставить обжалуемое решение без изменения.

Затем истец представил дополнение к отзыву, где отразил иную позицию относительно апелляционной жалобы, а именно, считает законным и обоснованным решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2011 по настоящему делу в части взыскания основного долга, в части взыскания неустойки просит изменить названный судебный акт в связи с неверным ее расчетом.

В судебном заседании представитель ООО "Зодчий" поддержал апелляционную жалобу в полном объеме по доводам, изложенным в ней.

Представитель ООО "Теплогазсистем-сервис", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом без участия представителя истца.

В судебном заседании с участием представителя ответчика, открытом 17.11.2011, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 24.11.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в отсутствие представителей истца и ответчика судом в составе, первоначальном приступившем к рассмотрению жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыв истца на нее, заслушав представителя ООО "Зодчий", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции от 19.07.2011 по делу N А70-5281/2011 в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела, требования истца основаны на ненадлежащем исполнении ООО "Зодчий" обязательства по оплате, возникшего из договоров подряда N 09/05 от 22.05.2008 (листы дела 14-16).

По условиям пункта 1.1. договора ООО "Зодчий", будучи заказчиком, поручил, а подрядчик - ООО "Теплогазсистем-сервис" принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по проекту шифр 29/2008 "газоснабжение крышной котельной жилого дома ГП-12 (1-7 секция) мощностью 2,5 МВт по адресу: г.Тюмень, ул. Проезд заречный, в 3-ем микрорайоне".

Согласно пункту 3.1 договора подряда N 09/05 от 22.05.2008 предварительная стоимость комплекса выполняемых работ составила 5 500 000 руб. окончательная стоимость работ определяется на основании рабочего проекта (пункт 3.2. договора).

Порядок расчетов за произведенные работы согласован сторонами в пункте 5.1. рассматриваемого договора, согласно которому, заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 3 500 000 руб. на оборудование и материалы, 600 000 руб. - перед началом строительно-монтажных работ - 30% от стоимости СМР.

Оплата по настоящему договору производится по факту выполнения подрядчиком объемов работ на основании актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счета-фактуры подрядчика (пункт 5.2 договора).

Окончательные расчеты производятся с подрядчиком не позднее пяти дней после подписания сторонами акта приемки- передачи работ (пункт 5.3 договора).

Исходя из условий названного договора, отношения сторон подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По запросу суда апелляционной инстанции ответчиком представлены акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в том числе за октябрь 2008 года на общую сумму 596 898 руб. 68 коп., за ноябрь и декабрь 2008 года на общую сумму 2 275 137 руб. 94 коп., за февраль 2009 года на общую сумму 1 811 340 руб. 61 коп., за апрель 2009 года на сумму 1 858 722 руб. 76 коп. с учетом корректировки объемов, произведенных при подписании справки выполненных работ и затрат N 1 от 30.04.2009, всего на сумму 6 542 099 руб. 99 коп.

Акты приемки выполненных работ подписаны обеими сторонами без замечаний относительно объема, качества и стоимости выполненных работ.

Несмотря на то, что стоимость фактически выполненных работ больше предварительной стоимости, согласованной сторонами в пункте 3.1 договора, суд апелляционной инстанции принимает ее во внимание, поскольку в пункте 3.2 стороны указали на определение окончательной стоимости на основании рабочего проекта, который на дату подписания договора находился в стадии изготовления.

Поскольку работы, порученные по договору, в основном были выполнены подрядчиком, поскольку заказчик, подписывая акты формы КС-2, указывал на их выполнение в соответствии с проектом и сметой, а также поскольку ссылка на сметы как обязательную составную часть рабочего проекта имеется в актах формы КС-2, суд считает доказанным то, что рабочий проект имелся в наличии.

При этом в соответствии с пунктом 3.3. договора работы, не предусмотренные проектом или изменения в проекте, требующие увеличения затрат оформляются дополнительными соглашениями к договору.

По смыслу указанных условий, заключение дополнительного соглашения к договору относительно стоимости работ, выполняемых в соответствии с проектом, не требовалось.

Рабочий проект в дело не представлен, тем не менее, принимая работы, ответчик указал, что они выполнены согласно смете и проекту. Не заявляло возражений ООО "Зодчий" относительно предъявленной стоимости выполненных работ ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при обжаловании решения по настоящему делу.

Поэтому суд апелляционной инстанции исходит из того, что спора в части определения стоимости подрядных работ, подлежащих выполнению по договору подряда N 09/05 от 22.05.2008 между сторонами нет.

Учитывая изложенное, у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных и принятых работ, которая не исполнена последним в полном объеме, поскольку представленные в материалы дела платежные поручения и приходные кассовые ордера (листы дела 26-52) свидетельствуют о перечислении ООО "Зодчий" денежных средств в общей сумме 6 370 998 руб. 47 коп.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции верно определен размер основного долга по договору подряда N 09/05 ОТ 22.05.2008.

При этом доводы подателя жалобы относительно качества выполненных работ не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Действительно, одним из требований, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, является то, что выполненные подрядчиком работы должны быть качественными, а именно, качество работ должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

На момент передачи выполненных ООО "Теплогазсистем-сервис" работ ответчик не заявлял замечания относительно качества этих работ, поскольку все акты по форме КС-2, имеющиеся в материалах дела подписаны без указания каких-либо претензий со стороны заказчика.

Однако данное обстоятельство никоим образом не влияет на последующие отношения сторон договора подряда, поскольку подрядчик несет ответственность перед заказчиком за качество выполненных работ (статьи 723, 754 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Вместе с тем эти возражения заказчика должны быть увязаны с указанием на правовые последствия таких возражений.

Статья 723 ГК РФ регламентирует ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ, а именно: в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае ответчик, ссылаясь на недостатки работ, не увязывает эти утверждения ни со своим правом требовать безвозмездного устранения в разумный срок, ни с требованием об уменьшении цены, установленной за работу, ни с правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 753 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Представленные в подтверждение данных доводов подателем жалобы письма в большей части касаются взаимоотношений сторон, возникших не в результате выполнения подрядных работ, а в связи с дальнейшим оказанием подрядчиком услуг, связанных с техническим обслуживанием газовой котельной.

Причем, доказательств их получения истцом ответчик не представляет.

Кроме того, ответчик, заявляя о некачественности работ, не приводит ни перечня недостатков, ни расчета стоимости их устранения, ни привязки к конкретным актам выполненных работ КС-2.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает недоказанным подобные возражения, что не лишает ответчика в случае выявления недостатков выявленных работ обратиться с соответствующим исковым заявлением в судебном порядке.

Возражения подателя жалобы, касающиеся нарушения истцом сроков выполнения работ, не имеют правового значения для данного спора, а может служить основанием для заявления ООО "Зодчий" самостоятельного искового заявления о взыскании с ООО "Теплогазсистем-сервис" штрафных санкций.

Поэтому требования истца как законные и обоснованные подлежат удовлетворению в силу статей 309-310, 740, 746 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции удовлетворил требования о взыскании неустойки в полном объеме в отсутствие достаточных доказательств, необходимых для этого.

Истец в качестве доказательств выполненных работ сослался на акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика от 29.09.2008 (лист дела 20).

Однако названный документ не может быть принят в качестве доказательства возникновения обязанности ответчика по оплате выполненных истцом работ в порядке пункта 5.3 договора подряда N 09/05 от 22.05.2008, поскольку данный акт датирован 29.09.2008, в то время как в соответствии с иными доказательствами по делу к этому моменту истец еще не приступил к выполнению наружных монтажных работ, предусмотренных договором подряда.

Так, по условиям пункта 6.4 договора N 09/05 от 22.05.2008 сроки выполнения работ считаются с момента передачи готового помещения под монтаж газового оборудования, что является обязанностью заказчика (пункт 2.3.2 договора).

Такая передача состоялась согласно акту передачи помещения (сооружения) под монтаж газового оборудования, но 01.10.2008 (лист дела 22), то есть после составления акта приемки законченного строительством объекта от 29.09.2008.

Кроме того, по запросу суда апелляционной инстанции ответчиком представлены все акты приемки выполненных работ по форме КС-2, составленные и подписанные сторонами в рамках исполнения договора подряда N 09/05 от 22.05.2008, в соответствии с которыми работы на спорном объекте продолжались еще в апреле 2009 года.

Следовательно, в сентябре 2009 года истец никак не мог передать ответчику законченный строительством объект.

Не может быть принят в качестве такого доказательства и акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика (лист дела 21).

Во-первых, по условиям пункта 2.3.6 рассматриваемого договора после завершения работ заказчик организовывает приемку результата работ от подрядчика с участием представителей Технадзора (со стороны заказчика) и производит с ним окончательный расчет.

Таким образом, основанием для окончательного расчета по договору подряда N 09/05 от 22.05.2008 будет являться акт приемки с участием представителей Технадзора, в то время как обозначенный акт составлен только при участии представителей истца и ответчика.

Во-вторых, акт приемки заказчиком законченного строительством объекта от подрядчика (лист дела 21) не содержит указания на дату его составления, в связи с чем также не может свидетельствовать о возникновении обязанности ответчика по оплате на определенную дату с учетом положений пункта 5.3 договора.

Поскольку доказательств составления итогового акта приемки в деле нет, а имеющийся акт приемки не является итоговым, требование истца, заявленное в рамках настоящего иска, заключается во взыскании стоимости фактически выполненных работ по правилам пункта 5.2 договора подряда N 09/05 от 22.05.2008.

Согласно статье 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пеню), определенную законом или договором.

Пунктом п. 7.5 договора подряда N 09/05 от 22.05.2008 установлено право подрядчика в случае несвоевременной оплаты заказчиком по настоящему договору взыскать с последнего пеню в размере 0,01 % от неуплаченной суммы по договору за за каждый день просрочки.

Истец произвел расчет пени за период с 16.10.2008 по 02.06.2011, размер которой составил 16 408 руб. 49 коп.

Однако, как отмечалось ранее, истец не доказал наступление обязанности истца произвести оплату в порядке пункта 5.3 рассматриваемого договора.

А суд первой инстанции, вслед за истцом, исходил из наличия обязанности ответчика произвести окончательный расчет не позднее 5 дней после подписания сторонами акта приемки-передачи работ.

В данном же случае требование истца, заявленное в рамках настоящего дела, следует расценивать как требование об оплате работ, подтвержденных перечисленными выше актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3, на основании пункта 5.2 договора, в котором не согласован срок выполнения заказчиком своей обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ, но согласована обязанность оплаты каждого акта формы КС-2 по мере его составления.

Поэтому необходимо принимать во внимание пункт 2 статьи 314 ГК РФ, по условиям которого обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Последний акт формы КС-2 и соответствующая ему справка формы КС-3 датированы апрелем 2009 года. Поскольку из доказательств не следует иное, остался неоплаченным последний акт выполненных работ за апрель 2009 года в соответствующей части.

Впервые требование об оплате задолженности по актам формы КС-2 было заявлено истцом путем направления ответчику претензии N 095 от 11.08.2009, которая получена ООО "Зодчий" 11.08.2009 согласно входящему штампу организации (лист дела 12). Факт направления более раннего требования не доказан.

При таких обстоятельствах размер неустойки (пени) составит 11 172 руб. 93 коп. согласно следующему расчету:

- 171 101 руб. 52 коп. (сумма долга без НДС) х 0,01 % (размер пени, установленный пунктом 7.5 договора подряда N 09/05 от 22.05.2008) х 653 (количество дней просрочки за период с 19.08.2009 по 02.06.2011) = 11 172 руб. 93 коп.

Учитывая вышеизложенное, решение следует изменить в части взыскания неустойки в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, взыскав с ответчика в пользу истца пеню в размере 11 172 руб. 93 коп.

Во взыскании оставшейся части неустойки следует отказать.

Относительно доводов подателя жалобы о нарушении норм процессуального права суд апелляционной инстанции считает, что они подлежат отклонению в связи с нижеизложенным.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.06.2011 по делу N А70-5281/2011 исковое заявление ООО "Теплогазсистем-сервис" принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 19.07.2011 на 09 час. 00 мин.

При этом в определении указано, что в случае если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания, не явятся в предварительное судебное заседание и не заявят возражений по существу спора и возможности рассмотрения дела в их отсутствие сразу после завершения предварительного судебного заседания, суд вправе рассмотреть дело в судебном заседании 19.07.2011 в 09 час. 05 мин.

Как следует из материалов дела, участвующие в деле лица о времени и месте проведения предварительного судебного заседания уведомлялись арбитражным судом путем направления судебных актов почтовыми отправлениями.

Определение от 21.06.2011 о принятии искового заявления к производству направлялось ответчику по месту его нахождения, подтвержденному выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 14.06.2011 (листы дела 89-90): г. Нижневартовск, ул. Ветеранов труда, 36-8, и получено последним 27.06.2011 согласно уведомлению за N 625052 39 73178 2 (лист дела 96). Возражений относительно данного обстоятельства ответчиком не заявлено.

Вместе с тем в предварительное судебное заседание, назначенное на 19.07.2011, представитель ООО "Зодчий" не явился.

В соответствии с частью 5 статьи 136 АПК РФ после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству завершается вынесением определения о назначении дела к судебному разбирательству.

Согласно части 1 статьи 137 АПК РФ судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

При этом, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела (часть 4 статьи 137 АПК РФ).

По правилам статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Относительно завершения предварительного судебного заседания и перехода к судебному разбирательству Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации даны разъяснения, которые изложены в пункте 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству".

В названном пункте отмечено, что согласно части 4 статьи 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания. В определении также указывается на отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании суда первой инстанции, мотивы, положенные в основу выводов суда о готовности дела к судебному разбирательству, дата и время открытия этого заседания.

Если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

Исходя из положений, закрепленных в части 4 статьи 137 АПК РФ, абзаца 2 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" в определении о назначении предварительного судебного заседания суду следует разъяснить лицам, участвующим в деле, возможность завершения предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в первой инстанции, и в том случае, если лица, участвующие в деле, не явились в предварительное заседание и не представили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие.

Как уже указывалось ранее, указанный порядок судом первой инстанции соблюден, поскольку в определении от 21.06.2011 по настоящему делу сообщено о возможности перехода к судебному разбирательству при отсутствии соответствующих возражений сторон.

Подобных возражений со стороны ООО "Зодчий" к 19.07.2011 в суд первой инстанции не поступило, так же как и возражений относительно существа заявленных требований.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно открыл предварительное судебное заседание в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика, осуществив последующий переход из предварительного судебного заседания к судебному заседанию по рассмотрению дела по существу, не допустив нарушения части 4 статьи 137 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что у ответчика было достаточно времени для реализации своего права на заявление возражений относительно предъявленных к нему требований ООО "Теплогазсистем-сервис" с учетом получения копии определения о принятии искового заявлении от 21.06.2011 по настоящему делу ответчиком 27.06.2011, в то время как заседание суда было назначено на 19.07.2011. Кроме того, в случае недостаточности времени для формирования своей позиции по делу ответчик не был лишен возможности на заявление соответствующих ходатайств, включая ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Однако подобных процессуальных действий со стороны ответчика в рамках настоящего спора не осуществлено, в связи с чем риск их несовершения полностью лежит на самом ООО "Зодчий" в силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ.

На основании изложенного нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины, в том числе за подачу апелляционной жалобы, а также судебные издержки в силу статьи 110 АПК РФ следует распределить между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6623/2011) общества с ограниченной ответственностью "Зодчий" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 июля 2011 года, принятое по делу N А70-5281/2011 изменить в части суммы пени, с принятием нового судебного акта в этой части.

Взыскать пеню за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 11 172 руб. 93 коп.

С учетом изменения изложить резолютивную часть решения следующим образом:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Зодчий" в пользу ООО "Теплогазсистем-сервис" 171 101 руб. 52 коп. основного долга, 11 172 руб. 93 коп. пени, а также 19 442 рублей расходов на оплату услуг представителя, 6 440 руб. 32 коп. расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска. Всего взыскать 208 156 руб. 77 коп.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Взыскать с ООО "Теплогазсистем-сервис" в пользу ООО "Зодчий" 55 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Зодчий" (ИНН 7203130600, ОГРН 1037200555534) из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 783 от 01.08.2011 года государственную пошлину в сумме 3 816 руб. 03 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова