Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2011 г. N 17АП-11690/11

г. Пермь

02 декабря 2011 г.

Дело N А50-16762/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Грибиниченко О.Г., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми: не явились, извещены надлежащим образом;

заинтересованного лица ООО "Центр дополнительного образования" (ОГРН 1105904018780, ИНН 5904240333): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

на решение Арбитражный суд Пермского края

от 13 октября 2011 года по делу N А50-16762/2011,

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми

к ООО "Центр дополнительного образования"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми (далее - заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Центр дополнительного образования" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.10.2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, конфисковать 33 единицы электронного оборудования, изъятых по протоколу изъятия от 15.07.2011.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на доказанность состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.

Общество письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.07.2011 сотрудниками уполномоченными должностными лицами административного органа проведена проверка деятельности Общества на предмет соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в клубе "Арена", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Островского, д. 74.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными лицами произведен осмотр помещения клуба, находящихся там вещей и документов, о чем 15.07.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 9-11), а также взяты объяснения с посетителей клуба (л.д. 13-17).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 33 единицы электронного оборудования, из которых 32 аппарата подключены к сети электропитания и функционируют.

При проверке сотрудниками административного органа в присутствии двух понятых электронное оборудование в количестве 33 единиц изъято, что зафиксировано в протоколе изъятия от 15.07.2011 (л.д. 12).

По результатам проверки, 17.07.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 18).

15.08.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7).

С заявлением о привлечении Общества к административной ответственности Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции установил наличие в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушении, однако отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на наличие существенных нарушений процессуальных прав и гарантий Общества при составлении протокола об административном правонарушении, выразившихся в отсутствии надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Из содержания ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Факт проведения Обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований, установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела: протоколом об административном правонарушении от 15.08.2011 (л.д. 7), протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 15.07.2011 (л.д. 9-11), объяснениями посетителей и сотрудников клуба (л.д.13-17), договором субаренды нежилого помещения от 01.04.2011 (л.д. 28-30).

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты меры по их соблюдению.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия Общества правомерно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, а не по ст. 14.1.1 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 06.08.2011, поскольку правонарушение обнаружено уполномоченным должностным лицом административного органа 15.07.2011, дело об административном правонарушении возбуждено 17.07.2011; в санкциях частей ст. 14.1.1 КоАП РФ предусмотрено более строгое наказание, чем в санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (ст. 1.7 КоАП РФ).

Между тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции верно указал на тот факт, что при административном производстве заявителем допущены существенные процессуальные нарушения.

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми в апелляционной жалобе указывает, что на юридический адрес Общества направлено письмо о явке представителя Общества на 01.08.2011 для дачи объяснения и составления протокола об административном правонарушении. Поскольку представитель Общества не явился 01.08.2011 и в последующие дни до 15.08.2011, то 15.08.2011 был составлен протокол в отсутствие представителя Общества.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 15.08.2011, который составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В материалах дела содержится уведомление о явке представителя Общества в административный орган на 01.08.2011 к 14 час. 00 мин. (л.д.20). Доказательств получении Обществом уведомления о явке на 01.08.2011, а также доказательств извещения Общества о дате составления протокола об административном правонарушении 15.08.2011 в материалах дела не имеется.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что административный орган не известил надлежащим образом Общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований заявителя о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ судом первой инстанции отказано обоснованно.

Решение суда первой инстанции в части возврата Обществу изъятого оборудования на основании протокола изъятия от 15.07.2011 также является законным и обоснованным.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (ст. 3.2, ст. 3.7 КоАП РФ), следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения.

С учетом изложенного в рассматриваемом случае вопрос об изъятых вещах должен быть разрешен с учетом положений п. 1-4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Поскольку требования административного органа о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежат, и электронное оборудование в соответствии с действующим законодательством не относится к вещам, изъятым из оборота, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что изъятое на основании протокола изъятия от 15.07.2011 электронное оборудование в количестве 33 штук подлежит возврату Обществу.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 октября 2011 года по делу N А50-16762/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю. Ясикова О.Г. Грибиниченко