Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2011 г. N 17АП-11549/11

г. Пермь

01 декабря 2011 г.

Дело N А50-17888/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей Ясиковой С.П., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский": не явились;

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Игоревича (ОГРНИП 307591910600033, ИНН 591906624956): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 октября 2011 года

по делу N А50-17888/2011,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский"

к индивидуальному предпринимателю Сивкову Антону Игоревичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сивкова Антона Андреевича (далее - предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03 октября 2011 года в удовлетворении заявления отказано, предпринимателю возвращено 16 единиц развлекательного оборудования, указанного в протоколе изъятия от 15.07.2011.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, привлечь ИП Сивкова А.И. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Указывает на надлежащее уведомление предпринимателя о дате и времени составления протокола.

ИП Сивков Антон Игоревич письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.07.2011 сотрудниками ОБППРИАЗ УВД по Соликамскому городскому округу и Соликамскому муниципальному району совместно с инспекторами ОДН, УУМ, ППС, проведена проверка в помещении досугового центра, принадлежащего ИП Сивкову А.И и расположенного по адресу: Пермский край, г.Соликамск, ул.Матросова, 22.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения центра, о чем 15.07.2011 составлен протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов (л.д.9-10).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 16 единиц аппаратов, которые согласно протоколу от 15.07.2011 изъяты (л.д.11).

По результатам проверки инспектором Отдела составлен протокол об административном правонарушении от 08.08.2011, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.7). В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон об азартных играх).

С заявлением о привлечении ИП Сивкова А.И. к административной ответственности заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил того, что административным органом не соблюдена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности. Выводов относительно наличия либо отсутствия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения решение суда не содержит.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует, на момент его совершения (до вступления в силу Федерального закона N 250-ФЗ от 20.07.2011), событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что ИП Сивковым А.И. осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории субъекта Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: протоколом об административном правонарушении от 08.08.2011, протоколом осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 15.07.2011 с приложением фототаблиц, протоколом изъятия от 15.07.2011, объяснениями посетителей клуба.

В ходе проверки установлено, что предприниматель предоставляет во временное владение и пользование развлекательное оборудование для игры любому желающему. Фактически договор бытового проката с посетителями не заключается. Для участия в игре клиент передает администратору денежные средства по своему усмотрению из расчета 1 рубль равен 1 единице игрового времени. Непосредственно для розыгрыша администратор с помощью специального ключа клавиатуры на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество призовых баллов равное сумме, оплаченной клиентом, после чего игрок начинает игру. Смысл игры заключается в наборе наибольшего количества призовых баллов. Выигрыш определяется путем случайности, по сумме полученных баллов. Полученные очки администратор клуба обменивает на соответствующую денежную сумму.

Таким образом, представленные в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Исследовав представленные в дело доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. Выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст.4 Закона об азартных играх).

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления предпринимателем без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Обратного предпринимателем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано. Таким образом, в действиях ИП Сивкова А.И. имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя выразилась в том, что он, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением букмекерских контор и тотализаторов при наличии лицензии, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не предпринял все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности и наличии в действиях индивидуального предпринимателя Сивкова А. И. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Между тем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в ходе производства дела по административному правонарушению административным органом допущены существенные нарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ).

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 08.08.2011, который составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

В материалах дела содержатся извещения о явке предпринимателя в административный орган на 01.08.2011 и 08.08.2011 на 09 час. 00 мин. (л.д.20, 21), при этом в материалах дела отсутствуют доказательства направления указанных извещений, а также доказательства получения извещений самим предпринимателем.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что предприниматель Сивков А.И. был извещен по телефону о явке к назначенному времени, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, как документально не подтвержденные.

Представленная суду апелляционной инстанции копия телефонограммы от 05.08.2011, надлежащим доказательством извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении служить не может в силу ст.68 АПК РФ и сама по себе не может являться бесспорным доказательством факта сообщения соответствующему лицу необходимой информации по телефону, при том, что данные регистрационного учета исходящих телефонограмм, распечатки телефонных звонков, подтверждающих наличие соединения между телефонными аппаратами абонентов в материалы дела не представлены. Доказательства уклонения предпринимателя от получения извещения о месте и времени рассмотрения материалов также не представлены.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Уважительных причин, по которым дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе, не были представлены в суд первой инстанции, административным органом не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Межмуниципальный отдел МВД России "Соликамский" надлежащим образом предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не известил, на дату составления протокола - 08.08.2011 не осведомился о надлежащем извещении лица, привлекаемого к ответственности.

Следовательно, нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, на непосредственное участие при составлении протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением при привлечении к административной ответственности.

Частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

На основании изложенного, поскольку в удовлетворении заявления Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский" отказано, оборудование, изъятое по протоколу изъятия от 15.07.2011, правомерно возвращено судом предпринимателю.

Кроме того, оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, у суда апелляционной инстанции не имеется также в связи с истечением к моменту рассмотрения апелляционной жалобы административного органа трехмесячного срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из содержания имеющихся в материалах дела документов следует, что вменяемое предпринимателю административное правонарушение обнаружено 15.07.2011, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек срок для привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 4 пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 октября 2011 года по делу N А50-17888/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межмуниципального отдела МВД России "Соликамский" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

Е.Ю.Ясикова Л.Ю.Щеклеина