Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 05АП-7785/11

г. Владивосток

30 ноября 2011 г.

Дело N А59-2850/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 23 ноября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.Л. Яковенко

судей Т.А. Аппаковой, С.Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.А. Хоменко

при участии:

от ЗАО "Обновление Трейд", Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ", Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "Дубль Спецстрой" - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Обновление Трейд"

апелляционное производство N 05АП-7785/2011

на решение от 05.10.2011

судьи В.В. Иванова

по делу N А59-2850/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ЗАО "Обновление Трейд"

к Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ"

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "Дубль Спецстрой"

о признании торгов недействительными

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Обновление Трейд" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Администрации муниципального образования "Макаровский городской округ" с исковым заявлением о признании документации об аукционе по открытому аукциону в электронной форме на строительство муниципального жилья по объекту "Строительство 12-ти квартир с привлечением средств инвесторов в г. Макарове" не соответствующей требованиям законодательства о размещении заказа, действия заказчика по включению таких требований к участникам размещения заказа незаконными, вследствие чего признать торги недействительными, а в случае заключения контракта по предмету настоящего аукциона признать недействительной данную сделку как следствие незаконности проведенных торгов.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленное требование.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования. В обоснование своей позиции апеллянт со ссылкой на ч.1 ст.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указал, что является участником размещения заказа. Об указанном, по мнению апеллянта, свидетельствует также факт обращения с запросом на разъяснение документации об аукционе и направления двух жалоб в УФАС по Сахалинской области с замечаниями на нарушение законодательства о размещении заказов. Указал, что допущение ответчиком нарушений при проведении аукциона послужило препятствием для подачи заявки на участие в аукционе в установленном порядке.

К числу нарушений, допущенных ответчиком при проведении аукциона, истец относит установление в проекте контракта на стороне победителя аукциона дополнительных обязательств, которые заключаются в необходимости предоставления земельного участка наряду со строительством жилого дома, составления проектной документации на строительство дома, получения разрешения на строительство, внесения вклада в строительство объекта (его финансирование). Указанные требования, по мнению апеллянта, не относятся напрямую к предмету торгов - строительству квартир. Полагал, что установление указанных дополнительных обязанностей является запрещенным, поскольку из требований какого-либо закона не следует.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка документации об аукционе.

Указал также, что в материалы дела представлена документация, которая регламентирует порядок отбора муниципальных образований в Сахалинской области для выделения субсидий на исполнение целевой программы по строительству жилья. Полагал, что согласно критериям отбора на получение субсидий из областного бюджета утвержденная проектная документация должна была быть изготовлена на момент прохождения соответствующего отбора.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указал, что Президиум ВАС РФ в постановлении от 27.09.2011 при рассмотрении дела N А51-7722/2010 в порядке надзора поддержал позицию суда первой инстанции, из которой следует, что закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явились, что согласно ст.156 АПК РФ не является препятствием к рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Согласно исковому заявлению истец считает противоречащими ч.2.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон "О размещении заказов") следующие положения проекта муниципального контракта: п. 7.2.1, п. 3.1, п.5.1, п.5.2, раздел 9. Указал также, что проект муниципального контракта в нарушение п.5 ч.4 ст. 41.5 ФЗ N 94 не содержит сведений о месте выполнения работ, о полном объеме подлежащих выполнению работ, о проектной документации, о мероприятиях по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений, сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Пункт 7.2.1 проекта муниципального контракта содержит условие, согласно которому Инвестор - Застройщик обязан в предусмотренный настоящим контрактом срок своими силами и (или) с привлечением средств третьих лиц простроить Объект и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию жилого дома, в котором расположен Объект, передать квартиры Заказчику по передаточному акту в соответствии с Протоколом распределения жилых помещений (квартир) в порядке, установленном настоящим контрактом.

Вместе с тем исковое заявление истца не содержит доводов о том, каким именно образом положения указанного пункта контракта противоречат положениям Закона "О размещении заказов".

Из материалов дела следует, что 09.06.2011 Управлением ФАС по Сахалинской области принято решение по делу N 112/11-т о нарушении законодательства о размещении заказов, которым, в частности, в п.1 ответчику предписано исключить из п. 7.2.1 проекта муниципального контракта документации об аукционе требования представить на момент заключения муниципального контракта правоустанавливающие документы на земельный участок, разрешения на строительство, проектную документацию на строительство жилого дома, оформленную разрешительную и исполнительную документацию по ведению строительных работ. Согласно указанному решению к установленному в предписании сроку на официальном сайте была размещена информация о внесенных изменениях. Представленный истцом в материалы дела проект муниципального контракта не содержит условия, которые подлежали исключению согласно предписанию.

УФАС по Сахалинской области в рассматриваемом решении также указало, что п.7.2.1 не определяет требования заказчика о наличии у участника финансовых ресурсов, так как не раскрывает финансовое положение участника размещения заказа.

Обоснования противоречия содержания п.7.2.1 требованиям Закона "О размещении заказов" истец в нарушение требования ст. 65 АПК РФ не представил.

Истец также оспаривает содержание п.3.1 проекта муниципального контракта, который, по мнению апеллянта, устанавливает обязанность победителя торгов подготовить смету.

Пункт 3.1 проекта устанавливает порядок определения цены контракта. В абзаце 2 указанного пункта договора установлено, что цена каждого этапа работа определятся сметой стоимости выполнения работы по контракту, оформляемой инвестором-застройщиком и подлежащей согласованию и утверждению заказчиком. При этом апелляционная коллегия исходит из того, что смета представляет собой расчет, в котором детально указываются виды работ, их объем и стоимость, стоимость предоставляемых подрядчиком материалов и оборудования и др.

Согласно ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Из буквального толкования положений п.3 ст.709 ГК РФ следует, что обязанность по составлению сметы может быть возложена на подрядчика.

Поскольку указанная возможность напрямую установлена гражданским законодательством, Закон "О размещении заказов" не содержит указания на то, что смета подлежит составлению исключительно заказчиком, а также с учетом свободы воли сторон при вступлении в договорные отношения в части принятия тех или иных его условий, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что п. 3.1 договора не противоречит положениям Закона "О размещении заказов" и не создает препятствий для подачи истцом заявки на участие в аукционе.

По мнению истца, п. 5.1, 5.2 проекта контракта устанавливают по существу требование иметь в наличии у участника размещения заказа земельный участок.

В вышеназванных пунктах проекта контракта требуется указать на характеристики земельного участка, на котором осуществляется строительство Объекта и наименование собственника земельного участка. При этом, анализ содержания положений проекта контракта не позволяет апелляционной коллегии прийти к выводу о том, что обязанность по предоставлению земельного участка возложена на истца. Из содержания раздела 5 проекта контракта также не следует, что обязанность по заполнению содержащихся в нем пунктов возложена на участника размещения заказа. При этом, в силу ч.1 ст. 747 ГК РФ обязанность предоставить для строительства земельный участок возложена на заказчика.

Относительно положений Раздела 9 проекта муниципального контракта, устанавливающих необходимость страхования рисков, связанных со случайной гибелью и (или) повреждением имущества, являющегося предметом (целью) проведения строительно-монтажных работ, указанных в контракте, а также ответственности за причинение вреда жизни, здоровью и (или) имуществу третьих лиц вследствие проведения строительно-монтажных работ, указанных в контракте, апелляционная коллегия указывает, что в соответствии с ч.1 ст. 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Согласно ч.1 ст. 742 ГК РФ в договоре может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. При таких обстоятельствах, поскольку в силу положений гражданского законодательства рассматриваемая обязанность может быть возложена на подрядчика по прямому указанию закона, она не может рассматриваться в качестве дополнительного обременения, а также препятствия к подаче заявки на участие в аукционе.

Пункт 5 части 4 статьи 41.5 Закона "О размещении заказов" устанавливает, что в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указываются, в том числе, место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг. В п. 4 информационной карты аукциона в качестве места выполнения работ указано РФ, Сахалинская область, Макаровский городской округ, г. Макаров. Таким образом, место выполнения работ согласовано надлежащим образом.

Довод истца о том, что проект муниципального контракта не содержит достаточной информации об объеме работ со ссылкой на п.4 ч.4 ст. 41.5 Закона "О размещение заказов", апелляционной коллегией отклоняет как несостоятельный.

Согласно п.4 ч.4 ст. 41.5 Закона "О размещении заказов" в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указываются предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг. Предмет муниципального контракта определен в п.2.2, объем подлежащих выполнению работ, в том числе требования к конструктивным решениям и используемым материалам, указаны в техническом задании, указанном в разделе 2 Информационная карта аукциона. При этом истец не обосновал, отсутствие какой именно информации о предмете контракта препятствовало подаче заявки на участие в аукционе. В связи с чем доводы истца в указанной части признаются апелляционной коллегией несостоятельными.

Довод истца о том, что п.3.5 контракта устанавливает положение о том, что дословно работы должны осуществляться в соответствии с проектной документацией ("оплата по настоящему контракту осуществляется в соответствии со сметной документацией, являющейся частью проектной документации_"), вместе с тем проектная документация не предоставлена, апелляционной коллегией отклонен, поскольку обжалуемый истцом пункт проекта муниципального контракта устанавливает порядок расчета между сторонами и не содержит в себе оспариваемых истцом положений.

Довод истца о том, что проект муниципального контракта в силу п.7 Общих положений Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 должен содержать информацию о мероприятиях по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов, апелляционной коллегии отклонен, поскольку указанная информация по прямому указанию вышеназванного постановления Правительства N 87 должна быть указана в проектной документации, но не в проекте муниципального контракта.

При этом доводы истца относительно возложения на подрядчика обязанности по составлению технической документации признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку из раздела 7 проекта контракта не следует, что указанная обязанность возложена на подрядчика. Напротив, в п.7.3.3 проекта контракта установлено право подрядчика требовать предоставления документации по строительству объекта. Указанное положение являлось также предметом рассмотрения УФАС по Сахалинской области, в решении от 13.05.2011 по делу N 96/11 которого установление требования о предоставлении участником размещения заказа проектной документации признано неправомерным и впоследствии было исключено ответчиком из проекта муниципального контракта.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что истец не доказал, что документация об аукционе по открытому аукциону в электронной форме на строительство муниципального жилья по объекту "Строительство 12-ти квартир с привлечением средств инвесторов в г. Макарове" не соответствует требованиям Закона "О размещении заказов" и содержащиеся в ней условия послужили препятствием к подаче заявки на участие в аукционе.

Истцом также заявлено требование о признании недействительными торгов и заключенного на их основании муниципального контракта как следствие незаконности проведенных торгов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Как разъяснено в п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительных публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Таким образом, предъявляя требование о признании торгов недействительными, истец должен доказать, что в результате указанных торгов нарушены его имущественные прав и интересы, а также указать на нарушения, допущенные при проведении торгов.

В соответствии со сложившейся судебной практикой только лицо, подавшее заявку на участие в торгах, или совершившее действия, свидетельствующие о намерении участвовать в торгах, может считаться участником размещения заказа и заявлять о нарушении его прав и законных интересов. Такое ограничение обусловлено необходимостью поддержания стабильности экономических отношений, исключения необоснованных жалоб, способных внести неоправданную дезорганизацию в общественные отношения, привести к злоупотреблениям в сфере размещения государственных заказов, для чего устанавливается ограниченный круг субъектов, обладающих правом на обжалование.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что истец заявку на участие в аукционе не подавал и не принимал в нем участия, а также не совершал действий, свидетельствующих о таком намерении.

Истец также не указал на допущенные ответчиком при проведении аукциона нарушения требований, установленных Законом "О размещении заказов" с учетом недоказанности факта несоответствия документации об аукционе требованиям вышеназванного закона.

Таким образом, основания для признания документации об аукционе по открытому аукциону в электронной форме на строительство муниципального жилья по объекту "Строительство 12-ти квартир с привлечением средств инвесторов в г. Макарове" несоответствующей требованиям Закона "О размещении заказов", торгов и заключенной на их основании сделки недействительными, отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2011 по делу N А59-2850/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.Л. Яковенко

Судьи

Т.А. Аппакова С.Б. Култышев