Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2011 г. N 09АП-28818/11

город Москва

22.11.2011 г.

дело N А40-82129/10-75-316

Резолютивная часть постановления оглашена 22.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2011

по делу N А40-82129/10-75-316, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению Закрытого акционерного общества "Русский уголь" (ОГРН 1067746266763, 107031, город Москва, улица Петровка, 10)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН ОГРН 1047705092380, 113184, город Москва, улица М. Ордынка, дом 33, строение 1)

Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (ОГРН 10477070042130, 127006, город Москва, улица Долгоруковская, дом 33, строение 1)

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Айнуллин М.Р. по доверенности N 2 от 17.01.2011, Быткина М.С. по доверенности N 1 от 12.01.2011;

от заинтересованных лиц - Козлов Я.В. по доверенности N 188 от 27.07.2011, Бобков А.А. по доверенности N 05-35/01360 от 18.01.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2011 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 12.03.2010 N 1764 о привлечении к ответственности Закрытого акционерного общества "Русский уголь" за совершение налогового правонарушения. В остальной части в связи с отказом общества от требований, производство по делу прекращено.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

В качестве заинтересованного лица в деле участвует Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве.

Представители инспекций доводы апелляционной жалобы поддержали, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представителем общества представлен отзыв, возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на то, что позиция налогового органа необоснованная.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей инспекции и общества, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 19.10.2009 заявителем представлена в инспекцию налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2009, в которой отражен налог к уплате в бюджет в сумме 7.770.597 руб. (том 2 л.д. 38 - 42). Указанная сумма налога исчислена по разделу 3 декларации (операции, облагаемые по ставкам, предусмотренным п. п. 2 - 4 ст. 164 НК РФ) исходя из реализации в размере 65.681.469 руб., с которой исчислен налог в размере 11.699.563 руб. и налоговых вычетов на сумму 3.928.966 руб. По разделу 5 декларации (операции по реализации, обоснованность применения налоговой ставки 0 %, по которым документально подтверждена) заявителем отражена реализация услуг на сумму 14.989.220 руб., вычеты по данному разделу не заявлялись.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка данной декларации, составлен акт от 21.01.2010 N 17/8 (том 1 л.д. 15 - 20); на который обществом 25.02.2010 представлены возражения (том 1 л.д. 21 - 24). Возражения инспекцией рассмотрены; по результатам рассмотрения материалов проверки 12.03.2010 принято решение N 17/64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 539.612 руб., предложено уплатить недоимку по НДС в общем размере 2.698.060 руб. по срокам 20.04.2009 в сумме 1.206.921 руб. и 20.07.2009 в сумме 1.491.138 руб., уплатить штраф и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 13.05.2010 N 21-19/050314 (том 1 л.д. 24 - 25) апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы инспекции о необходимости обложения оказанных заявителем по договорам комиссии услуг по ставке 18 %.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что заявителем заключены договоры комиссии с ОАО "Замчаловский антрацит" от 09.07.2007 N 113 (том 1 л.д. 42 - 45, том 2 л.д. 74 - 77), ОАО "Шахтоуправление "Обуховская" от 01.06.2007 N 16/2 (том 2 л.д. 120 - 123), ООО "Угольная компания "Разрез Степной" от 29.09.2008 N КД-183/2008 (том 4 л.д. 141 - 144), в рамках которых заявитель как комиссионер обязывался на основании комиссионных поручений, от своего имени и за счет комитентов, за обусловленное вознаграждение заключить, действуя в интересах комитентов, один или несколько контрактов на поставку угольной продукции с иностранными компаниями. Договоры комиссии предусматривали, в частности, обязанность комиссионера при получении комиссионного поручения определить иностранную компанию - покупателя угольной продукции, заключить контракты поставки (купли-продажи) угольной продукции с покупателями, предоставлять отчеты об исполнении комиссионных поручений, удерживать из сумм денежных средств расходы, понесенные при исполнении комиссионного поручения, предоставлять отчеты об исполнении комиссионных поручений. Договоры комиссии также предусматривали, что товар, продаваемый комиссионером, остается собственностью комитента (п. 1.3).

Согласно представленных в материалы дела комиссионных поручений комитентов, они содержали данные о качественных и количественных показателях отгружаемой партии угля (марка, влажность, объем и т.д.), цене (не ниже установленной границы), размере комиссионного вознаграждения; условиях поставки, станции отправления и сроке поставки. В отчетах комиссионера содержались данные о реализации товара (стоимости реализованной продукции), расходах комиссионера, в том числе сумме комиссионного вознаграждения, составляющего 8,3 % от стоимости отгруженной продукции.

В проверяемом периоде реализация услуг по договорам комиссии составила 14.989.220 руб., указанная сумма отражена заявителем в разделе 5 налоговой декларации по НДС и обложена НДС по ставке 0 %. В данную сумму реализации включены услуги комиссии, оказанные ОАО Шахтоуправление "Обуховская" по договору от 01.06.2007 N 16/2 по счетам-фактурам от 31.03.2009 N 00200001637 на сумму 1.880.156, 70 руб., от 30.04.2009 N 00200002357 на сумму 2.382.824 руб., от 31.05.2009 N 00200003086 на сумму 1.263.112, 19 руб., а также оказанные ОАО "Замчаловский антрацит" по договору от 09.07.2007 N 113 по счетам-фактурам от 31.03.2009 N 00200001638 на сумму 4.824.961, 73 руб., от 31.05.2009 N 00200003087 на сумму 2.356.430, 88 руб., от 30.04.2009 N 00200002358 на сумму 2.281.734, 74 руб.

В инспекцию в качестве документов, подтверждающих правомерность применения ставки 0 % к данным операциям, представлены документы в отношении реализации услуг комиссии (договоры, акты, счета-фактуры, отчеты комиссионера) и документы по экспорту угля, принадлежащего комитентам (ГТД, железнодорожные накладные).

При оценке правомерности применения заявителем ставки 0 % к сумме комиссионного вознаграждения по договорам комиссии с ОАО Шахтоуправление "Обуховская" и ОАО "Замчаловский антрацит" суд исходит из положений ст. ст. 164, 147, 148, 165 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе по реализации предметов залога и передаче товаров (результатов иных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также по передаче имущественных прав.

Налогообложение операций по реализации товаров (работ, услуг) производится с учетом установленных ст. ст. 147, 148 НК РФ критериев о месте такой реализации по налоговым ставкам, предусмотренным в соответствующих пунктах ст. 164 Кодекса.

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового Кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 % при реализации работ (услуг) непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных в таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Положение подп. 2 п. 1 ст. 164 Кодекса распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Таким образом, подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ установлен как перечень работ (услуг), в отношении которых применяется ставка налога на добавленную стоимость в размере 0 %, так и критерии отнесения работ (услуг) к облагаемым в предусмотренном порядке (если они прямо в данном подпункте не поименованы "иные подобные") - непосредственная связь с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Указанное положение распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории РФ товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги). Из анализа указанной нормы следует, что перечень работ (услуг), облагаемых по ставке 0 %, является открытым (Определение КС РФ от 02.04.2009 N 475-О-О).

Правовая позиция Конституционного суда Российской Федерации, выраженная в определении N 475-О-О, заключается в недопущении формального подхода при применении пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, с учетом характера и содержания оказанных заявителем услуг.

По условиям договора комиссии N 16/12 от 01.06.2007, заключенного с ОАО Шахтоуправление "Обуховская" (том 2 л.д. 120), договора комиссии N 113 от 09.07.2007, заключенного с ОАО "Замчаловский антрацит" (том 2 л. 74), заявитель обязался оказать комплекс услуг в отношении товара, поставляемого на экспорт.

В проверяемом периоде заявитель, в частности, оказывал услуги по таможенному оформлению товаров, поставляемых на экспорт.

Из представленных в материалы дела документов следует, что именно ЗАО "Русский Уголь" являлось декларантом при экспорте товара (соответствующие данные о заявителе как декларанте экспортируемых товаров указаны в грузовых таможенных декларациях), кроме того грузоотправителем в перевозочных документах также указан филиал ЗАО "Русский Уголь" в г. Гуково Ростовской области.

Поскольку декларирование товаров непосредственно связано с реализацией товаров на экспорт, заявителем правомерно применены к данным операциям ставка 0 %.

Указанный правовой подход следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 12010/07 (А40-48454/06-118-331) где указано, что услуги по таможенному оформлению поставляемой на экспорт продукции облагаются НДС по ставке 0 %, поскольку вывоз товаров в режиме экспорта невозможен без процедуры декларирования.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.2008 N 12371/07 по делу N А40-62301/06-111-31 указано, что вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме экспорта невозможен без осуществления процедуры декларирования; названная процедура непосредственно связана с реализацией товара на экспорт и является обязательным условием легальности экспорта.

В части услуг по заключению договоров с перевозчиками и организации перевозочного процесса судом первой инстанции установлено, что ЗАО "Русский Уголь" заключены договоры с ОАО "РЖД" и ООО "Коксохимтранс", в соответствии с которыми ОАО "РЖД" осуществляло только перевозку продукции, а ООО "Коксохимтранс" - перевозку и подачу вагонов (том 6 л. 10, том 7 л. 22).

Иных услуг указанные организации в отношении экспортируемого товара не оказывали, что подтверждается первичными документами, представленными в материалы дела, тем самым именно заявитель оказывал услуги по организации процесса перевозки в рамках взаимодействия с ОАО "РЖД" и ООО "Коксохимтранс", а последние осуществляли только непосредственную транспортировку угля.

Минтранс России в письме от 20.05.2008 N СА-16/3729 (том 13 л.д. 63 - 66) в пункте 4 письма "В отношении работ (услуг) по организации и сопровождению перевозок, выполняемых (оказываемых) российскими организациями и индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте (подп. 2 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации)" указал, что помимо перевозчиков значительную часть работ (услуг), связанных с перевозкой и грузом, вывозимым за пределы таможенной территории Российской Федерации и (или) ввезенным на территорию Российской Федерации, выполняют российские организации и индивидуальные предприниматели, не являющиеся перевозчиками.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозочный процесс - совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок грузов железнодорожным транспортом. В целях установления отнесения работ (услуг) к работам (услугам) по организации, сопровождению перевозок грузов следует исходить из определения направленности этих работ (услуг) на непосредственное осуществление перевозочного процесса, то есть на подготовку, осуществление и завершение перевозок грузов железнодорожным транспортом, при этом указанные работы (услуги) должны иметь непосредственную связь с перевозимым грузом".

В части услуг по осуществлению расчетов за перевозку товаров, поставляемых на экспорт, установлено, что на основании договоров комиссии заявитель оказывал услуги по осуществлению расчетов за перевозку товаров, поставляемых на экспорт; расчеты за перевозку грузов осуществлялись заявителем в безналичном порядке через технологические центры по обработке перевозочных документов (ТехПД).

Заявителем заключен договор с ОАО "РЖД" "О порядке централизованных расчетов через Технологический центр по обработке перевозочных документов (ТехПД) за работы и услуги в сфере железнодорожных перевозок, оказываемые Северо-Кавказской железной дорогой" от 19.04.2007 N 1131/04-07 (том 6 л. 10), на основании которого производились расчеты между сторонами. Указанное обусловлено тем, что собственник экспортируемой продукции не являлся клиентом перевозчика ОАО "РЖД" и не имел возможности напрямую осуществлять расчеты за перевозку товаров, вывозимых на экспорт.

На основании указанного договора заявителю присвоены коды плательщика по ТехПД, в том числе международный код без НДС 8204891, для расчетов при поставках на экспорт, который указан во всех представленных заявителем ж/д накладных.

Минтранс России в письме от 20.05.2008 N СА-16/3729 в ответе на обращение ФНС России относительно разъяснений по отнесению отдельных работ (услуг) к работам (услугам) связанным с перевозкой указало, что услуги, связанные с расчетами за перевозку, а именно открытие лицевых счетов в ТехПД для осуществления расчетов в централизованном порядке, а также контроль правильности расчета и обоснованности взыскания провозных платежей и сборов, относятся непосредственно к услугам по организации и сопровождению перевозок в смысле положений пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ.

В материалы дела обществом представлены перечни железнодорожных документов по лицевому счету плательщика в ТехПД ОАО "РЖД" (том 13 л.д. 71 - 137), в которых содержатся провозные платежи, взимаемые ОАО "РЖД" за перевозку груза на экспорт, что подтверждено наличием в них кода плательщика ЗАО "Русский Уголь" - международного без НДС. Представление перевозчиком заявителю таких перечней и есть контроль со стороны последнего правильности расчета и обоснованности взыскания провозных платежей и сборов.

Обществом представлены платежные поручения, на основании которых производились расчеты ЗАО "Русский Уголь" с Северо-Кавказской ЖД филиала РЖД, которые, как установлено судом, также содержат ссылки на договор с ОАО "РЖД" и международный код без НДС (том 13 л.д. 67 - 69). Оплата производилась без НДС, а также идентификационную карточку плательщика ЗАО "Русский Уголь" с использованием счета в ТехПД в ОАО "РЖД" N 11 (международный код без НДС) (том 13 л.д. 70).

Основным критерием, определяющим ставку налогообложения по НДС, рассматриваемых услуг, является непосредственная связь их с товаром, вывозимым за пределы таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме экспорта.

При этом законодательством о налогах и сборах не установлено четких критериев определения такой "непосредственной связи" и, соответственно, отнесения тех или иных услуг к услугам, облагаемых по налоговой ставке 0 %; данные критерии отнесения работ (услуг) к облагаемым по ставке 0 % операциям выработаны судебно-арбитражной практикой, в том числе постановлениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Согласно Постановлениям ВАС РФ от 20.11.2007 N 7205/07, от 06.11.2007 N 10249/07, операции, перечисленные в подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, подлежат обложению НДС по ставке 0 % при условии, что: 1) соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций; 2) по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

В постановлении Президиума ВАС от 19.02.2008 N 12371/07 разъяснено, что по смыслу и буквальному содержанию пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ перечень подпадающих под его действие услуг не является исчерпывающим и не ограничен только услугами по организации и осуществлению перевозочного процесса. Основным содержательным критерием, позволяющим отнести услуги к облагаемым налоговой ставкой 0 % по НДС, является их непосредственная связь с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 N 10249/07 и от 19.02.2008 N 12371/07, от 03.11.2009 N 9476/07 операции, предусмотренные подп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 % при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Согласно ст. 157 Таможенного кодекса Российской Федерации (ТК РФ) днем помещения товаров под таможенный режим (включая таможенный режим экспорта) считается день выпуска товаров таможенным органом.

Статьей 138 ТК РФ предусмотрено, что в случае периодического декларирования российских товаров в таможенный орган первоначально подается временная таможенная декларация, а после убытия российских товаров с таможенной территории Российской Федерации - полная таможенная декларация. Таким образом, помещение товаров под таможенный режим экспорта при периодическом декларировании российских товаров осуществляется на основании временной декларации.

Положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации связывают режим обложения услуг налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 %, прежде всего с фактом трансграничного перемещения с территории Российской Федерации и (или) на территорию Российской Федерации товаров.

В постановлении ВАС РФ от 04.03.2008 N 16581/07 указано, что под датой помещения товара под таможенный режим экспорта понимается дата выпуска товара в таможенном режиме экспорта, проставляемая на таможенных декларациях.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом налоговом периоде обществом заявлена ставка 0 % по операциям, связанным с поставкой угля в - марте, апреле и мае 2009.

Установленное судом соотнесение оказанных обществом услуг с датой помещения товара под таможенный режим экспорта (отметкой на ГТД "выпуск разрешен") приведено в таблицах, содержащих данные о дате отметок "выпуск разрешен", датах принятия груза к перевозке (отметки станции отправления на железнодорожных накладных), актах выполненных работ, счетов-фактур по услугам перевозки и по комиссионному вознаграждению, установлено, что во всех случаях помещение товара под таможенный контроль предшествовало оказанию услуг.

Для помещения товар под таможенный режим экспорта, заявителем представлены в таможенный орган собранный им необходимый пакет документов, сообщено, где находится предназначенный для отправления на экспорт груз и согласованы все необходимые для перевозки, ее оплаты и таможенного оформления вопросы. После того, как таможенным органом товар помещен под таможенный режим экспорта (проставлялась отметка "выпуск разрешен"), заявитель направлялся на станцию отправления для передачи всех необходимых документов, согласованных таможенным органом, и для последующей передачи груза (угля) для перевозки. Дорога, в свою очередь, после проверки представленного заявителем пакета документов и регистрации последних в электронной базе принимала указанный груз к перевозке и передавала заявителю дубликаты железнодорожных накладных с указанием количества груза, принятого к перевозке от заявителя, а также с указанием вагонов для поставки этого груза на экспорт. О передаче товара для его последующего вывоза свидетельствуют отметки на железнодорожных накладных станций отправления "Новомихайловская" и "Зверевская".

Исходя из количества отгруженной угольной продукции на экспорт, исчислялось комиссионное вознаграждение заявителя.

Согласно договорам комиссии и комиссионным поручениям, комиссионное вознаграждение заявителя исчислялось, исходя из стоимости поставленного на экспорт груза в рублях, и составляло 8,3 % от такой стоимости (по каждой отгрузке).

По итогам сложения по каждой поставке по конкретной ГТД комиссионного вознаграждения исчислялись суммы комиссионного вознаграждения по каждому месяцу, которые указывались в счетах-фактурах на комиссионное вознаграждение. Расчет сумм по каждой поставке (таможенной декларации) приведен в приложениях к отчетам комиссионера по договорам комиссии N 16/2 (том 2 л.д. 142 - 145, том 2 л.д. 148 - том 3 л.д. 1, 4 - 7), N 113 (том 2 л.д. 99 - 103, 106 - 110, 113 - 117).

По завершении процесса перевозки перевозчики (ОАО "РЖД" или ООО "Коксохимтранс") выставляли заявителю счет-фактуру с указанием платежных поручений (предоплаты) (по ОАО "РЖД") (том 6 л. 14 и другие) заявителя за услуги по перевозке и железнодорожных накладных, которые идентифицируют конкретные поставки угля по вагонам и тоннажу и акт выполненных работ (ООО "Коксохимтранс") (том 7 л.д. 27 - 28 и другие).

В материалы дела представлены перечни железнодорожных документов по платежам (от Северо-Кавказской ЖД) по накладным, плательщиком согласно которых также является заявитель.

После завершения всего комплекса действий по организации перевозочного процесса по поставке угольной продукции на экспорт обществом составлен отчет комиссионера за период произведенных отгрузок угольной продукции на экспорт (том 2 л.д. 99 - 103, 106 - 110, 113 - 117; 142 - 145, 148, том 3 л.д. 1, 4 - 7), по результатам оказанных комиссионером услуг обществом представлены комитентам акты выполненных работ и выставлены счета-фактуры на выплату комиссионного вознаграждения (том 2 л.д. 104 - 105, 111 - 112, 118 - 119, 146 - 147, том 3 л.д. 2 - 3, 9 - 10).

Таким образом, перечисленные услуги, оказанные обществом в процессе вывоза товаров (угля) за пределы таможенной территории Российской Федерации, связаны и способствуют единственной цели - вывозу товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, то есть экспорту.

Из представленных в материалы дела документов следует, что услуги оказаны в отношении экспортируемого товара, и участникам взаимоотношений известно об этом еще до момента фактической отгрузки, сторонами договора согласованы маршруты следования товара, однозначно указывающие целевое направление грузов - на экспорт. Аналогичный правовой подход к оценке первичных документов изложен в постановлениях ФАС МО от 19.06.2009 по делу N А40-47698/08-75-169, Президиума ВАС РФ от 03.11.2009 N 9476/09.

Судом первой инстанции исследованы представленные заявителем первичные документы, соотнесения даты таможенного оформления с датами оказания услуг приведены в таблицах за март, апрель, май 2009.

По результатам анализа документов установлено, что дата помещения экспортируемого товара под таможенный контроль предшествовала датам оказания обществом услуг, связанных с вывозом товара на экспорт, следовательно, ставка 0 % к вознаграждению общества применена обоснованно.

Подпунктом 2 п. 1 ст. 164 НК РФ установлено, что услуги по организации, сопровождению, погрузке и перегрузке, транспортировке и иные подобные работы (услуги) облагаются НДС по ставке 0 %. При реализации указанных услуг поставщик дополнительно к цене реализуемых услуг обязан предъявить к оплате покупателю (экспортеру) соответствующую сумму НДС, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 % (ст. ст. 168, 169 НК РФ).

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Положения п. 2 ст. 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм НДС, уплаченные в нарушение положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, применение к операциям по реализации обществом услуг в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ ставки 18 %, как указывает ИФНС России N 5 по г. Москве) не соответствует законодательству о налогах и сборах.

По мнению инспекции, право применения ставки 0 % возникает лишь у перевозчика и у собственника товара, однако, как следует из анализа норм законодательства о налогах и сборах, право применения ставки 0 %, согласно ст. 164 НК РФ, относится, прежде всего, не к конкретным субъектам определенных правоотношений, возникших в результате исполнения обязательства, а именно к виду совершенных действий - реализации работ или услуг, имеющих непосредственное отношение к экспортному товару.

Поскольку заявителем выполнены все условия, необходимые для принятия НДС к вычету, вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, является обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2011 по делу N А40-82129/10-75-316 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева