Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 09АП-30039/11

г. Москва

30 ноября 2011 г.

Дело N А40-47693/11-129-205

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2011

по делу N А40-47693/11-129-205, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению Центрального союза потребительских обществ Российской Федерации

(ОГРН 1027700243438)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

(ОГРН 1047702057809), 129110, Москва г, Переяславская Б. ул, 16

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кузнецов Е.Н. (на основании выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 17.10.2011, постановления от 27.02.2008, устава), Шматко И.В. по дов. N 20 от 22.07.2011, Широкова Н.Е. по дов. от 10.06.2011, Орлов М.Ю. по дов. от 10.06.2011, Панина И.А. по дов. от 10.06.2011, МезиноваМ.С. по дов. от 10.06.2011

от заинтересованного лица - Левкина М.Н. по дов. от 22.06.2011, Кувшинов Д.Ю. по дов. N 05-12/20677 от 17.09.2011, Горягин А.В. по дов. от 29.11.2010, Синицын Г.Б. по дов. N 05-12/20676 от 17.09.2010, Новоселова Н.Л. по дов. N 05-12/04042 от 03.03.2011

УСТАНОВИЛ:

Центральный союз потребительских обществ Российской Федерации (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 31.12.2010 N 224 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления: налога на прибыль в сумме 394 722 076 руб.; налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 44 446 руб.; ЕСН в сумме 828 760 руб. за 2009 год, штрафа в размере 79 119 056 руб.; соответствующих сумм пени.

Арбитражный суд города Москвы решением от 14.09.2011 требования заявителя удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 инспекцией принято решение от 31.12.2010 N 224 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявителю доначислены: налог на прибыль в сумме 394 722 076 руб.; налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 44 446 руб.; ЕСН в сумме 828 760 руб. за 2009 год, штраф в размере 79 119 056 руб.; пени в размере 77 249 012 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 22.04.2011 N 21-19040103 решение от 31.12.2010 N 224 оставлено без изменения.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа доводы являются необоснованными.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что заявителем занижена налоговая база по налогу на прибыль в 2008 году на сумму 1 607 992 599 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 385 918 224 руб., так как Центросоюз РФ для определения рыночной стоимости безвозмездно полученного имущества использовал недостоверные сведения.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган ссылается на сопоставление данных, изложенных в отчете об оценке N 31/10, выполненного ООО "Эксперт-Союз" на основании договора на проведение оценки N 7/10, заключенного с заявителем, и отчета об оценке, выполненного ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"", на основании договора N 10-09-440М, заключенного с оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве.

Согласно отчету ООО "Эксперт-Союз" рыночная стоимость объектов недвижимости составляет 723 692 401 руб. (т.д. 3 л. 3). Согласно отчету ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"" рыночная стоимость объектов недвижимости составляет 2 331 685 000 руб. (т.д. 6 л. 132).

Таким образом, по мнению инспекции, налогоплательщик занизил налоговую базу по налогу на прибыль на 1 607 992 599 руб. (2 331 685 000 руб. - 723 692 401 руб.).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о необоснованности приведенных доводов, исходя из следующего.

Отчет об оценке, выполненный ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал", содержит прямое указание на то, что отчет не может быть использован налоговым органом в качестве доказательства.

В самом отчете содержится указание на невозможность его использования в качестве доказательства налогового органа: "Отчет предназначен только для использования заказчиком (т.е. оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве). Однако могут существовать определенные ограниченные обстоятельства, в которых Центр соглашается, чтобы третья сторона получила экземпляр Отчета. В таковых обстоятельствах, дается согласие, только если третья сторона соглашается, что документы предоставляются только с информационными целями, и что третья сторона не должна основываться на них" (т.д. 6 л. 133).

Таким образом, данные, содержащиеся в отчете, могут быть использованы только в информационных целях и не могут быть использованы в качестве доказательств при вынесении решения налоговым органом.

Рыночная стоимость недвижимого имущества, указанная в отчете, определена с нарушением порядка, установленного статьей 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком - получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

Необходимость определения для целей налогообложения рыночной цены в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ подтверждается налоговым органом (т.д. 6 л. 97).

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 разъяснено, что в статье 40 НК РФ закреплены принципы определения цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения. Данной статьей установлена презумпция соответствия договорной цены уровню рыночных цен и предусмотрены основания и порядок опровержения налоговым органом этой презумпции.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 442-О, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ. Таким образом, НК РФ установлена определенная последовательность действий налогового органа для определения рыночной цены при доначислении налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что рыночная цена, указанная в отчете, не является рыночной ценой в понимании пунктов 4, 8 и 9 статьи 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Для определения рыночной цены объектов недвижимости оценщик использовал объявления о продаже (аренде), опубликованные в печатных изданиях и в сети "Интернет" (т.д. 7 л. 13-16, 19-20, 66-80).

Таким образом, в нарушение пунктов 4, 8 и 9 статьи 40 НК РФ в Отчете использованы не рыночные цены, а цены предложения без учета взаимодействия данного предложения со спросом на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических условиях. Анализ сделок с идентичными (однородными) объектами недвижимости оценщиком не проводился.

Соответственно, рыночная стоимость недвижимого имущества, указанная в Отчете, не может быть использована для целей налогообложения.

Кроме того, в нарушение пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены недвижимого имущества оценщиком не использовались официальные источники информации

Как следует из Отчета, для определения рыночной цены объектов недвижимости оценщик использовал объявления о продаже (аренде), опубликованные в печатных изданиях, таких как газета "Все обо всем", "Мичуринск и мы", "Из рук в руки", и объявления в сети "Интернет" на таких сайтах как Доска бесплатных объявлений "OLX", Волгоградская гильдия риэлторов и др. (т.д. 7 л. 13-16, 19-20, 66-80).

Таким образом, с учетом представленных в материалы дела доказательств судом установлено, что источники информации, использованные оценщиком для подготовки Отчета, не являются официальными.

Следовательно, информация из данных источников не может быть использована для определения рыночной цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения.

В нарушение пунктов 9 и 10 статьи 40 НК РФ, предусматривающих последовательное применение определенных методов установления рыночной цены, оценщиком в Отчете рыночная стоимость объектов недвижимости определена исходя из средней стоимости, установленной сразу двумя или тремя методами (затратным, доходным, сравнительным).

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Таким образом, в соответствии со статьей 40 НК РФ, устанавливающей три метода определения рыночной цены товаров (работ, услуг) для целей налогообложения, каждый из этих методов должен применяться последовательно и лишь при невозможности использовать предыдущий.

Однако при определении рыночной цены недвижимого имущества оценщиком были применены сравнительный, доходный и затратный методы определения цены, а затем путем согласования (математического взвешивания) результатов, полученных разными методами, была получена итоговая рыночная цена недвижимого имущества.

Кроме того, оценщиком в Отчете не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности получения информации о рыночной стоимости объектов недвижимости методом определения цены идентичных (однородных) товаров, ввиду отсутствия сделок по идентичным (однородным) объектам недвижимости, недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Соответственно, оценщиком необоснованно были применены доходный и затратный методы.

Таким образом, принимая во внимание положения пунктов 9 и 10 статьи 40 НК РФ, следует вывод, что оценщик в нарушение данных положений норм НК РФ, неправомерно "смешивал" методы определения рыночной цены недвижимого имущества и использовал комбинацию методов.

Следовательно, рыночная стоимость недвижимого имущества, указанная в Отчете, не может быть использована в качестве рыночной цены для целей налогообложения.

В отношении обоснованности использования методов определения рыночной цены недвижимого имущества, примененных в Отчете, налоговый орган ссылается на показания Чешуна Р.А., который указал, что "использование методов оценки недвижимого имущества (метод цены последующей реализации или затратный метод), изложенных в пункте 10 статьи 40 НК РФ независимым оценщиком не целесообразно" (т.д. 1 л. 38).

Однако нормы статьи 40 НК РФ, регламентирующей порядок определения рыночной цены для целей налогообложения, являются императивными и не предусматривают возможность оценки целесообразности/нецелесообразности их применения.

Таким образом, при определении рыночной цены недвижимого имущества для целей налогообложения оценщику следовало руководствоваться алгоритмом, изложенным в статье 40 НК РФ.

С учетом того, что оценщик не воспользовался данным алгоритмом, рыночная цена недвижимого имущества, указанная в Отчете, не может быть использована в качестве рыночной цены для целей налогообложения.

В нарушение пунктов 9 и 10 статьи 40 НК РФ рыночная цена объектов недвижимого имущества определялась оценщиком с помощью доходного подхода, который не предусмотрен статьей 40 НК РФ

В соответствии с пунктом 12 Приказа Министерства экономического развития и торговли РФ от 20 июля 2007 г. N 256 "Об утверждении федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)" доходным подходом является совокупность методов оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объекта оценки.

При определении рыночной стоимости недвижимого имущества оценщиком использовался доходный подход ( т.д. 7 л. 1-3, 53-55, 63).

Так как доходный подход не является методом, используемым для определения цены для целей налогообложения в соответствии со статьей 40 НК РФ, рыночная стоимость недвижимого имущества, определенная оценщиком с помощью данного метода, не может быть положена в основу решения налогового органа.

Кроме того, приведенный в Отчете анализ рыночных цен с помощью доходного подхода, основан на сделках не по продаже недвижимости, а по доходу от ее аренды, что не соответствует сущности сделки между Центросоюзом РФ и Российским университетом кооперации (далее РУК).

В нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ при применении сравнительного подхода оценщиком использованы аналоги имущества, не являющиеся однородными по отношению к недвижимому имуществу, переданному Центросоюзу РФ.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Соответственно, при определении рыночной цены объектов недвижимости, переданных Центросоюзу РФ, оценщиком должен был быть исследован рынок идентичных (однородных) объектов недвижимого имущества для установления их цены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (уникальные характеристики объекта недвижимости), или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества.

Таким образом, для целей налогообложения при определении идентичных (однородных) товаров следует учитывать множество факторов, влияющих на стоимость реализации объектов недвижимого имущества: месторасположение в городе (окраина-центр), строительные материалы, количество комнат, этаж, планировка, стороны света и др.

Анализ Отчета позволяет прийти к выводу, что указанные в нем аналоги не могут быть признаны идентичными (однородными) по отношению к недвижимому имуществу, переданному Центросоюзу РФ, поскольку при оценке недвижимого имущества с помощью сравнительного подхода оценщиком в качестве объектов-аналогов выбраны предлагаемые к продаже офисные помещения класса С, которые существенно отличаются от объектов недвижимости, переданных Центросоюзу РФ: учебных корпусов и административных зданий.

В расчетах оценщика не учтены затраты на соответствующий ремонт и переоборудование учебных корпусов и административных зданий в офисные здания класса С.

В объявлениях из первоисточников, указанных оценщиком, указаны существенные отличия аналогов от объектов недвижимого имущества, переданного Центросоюзу РФ (месторасположение в элитном районе либо в центре города, назначение здания, площадь и др.).

Несмотря на то, что указанные характеристики существенно влияют на цену таких объектов, соответствующие поправки в указанных случаях не были применены оценщиком.

Оценщиком не учтены специфические черты объектов-аналогов по отношению к объектам недвижимого имущества, переданным Центросоюзу РФ, с точки зрения технического состояния (год постройки, материалы, использованные при постройке объектов, проведение или нет капитального ремонта и реконструкции), функциональной пригодности (удобное или нет для размещения офисных помещений, наличие или отсутствие подсобных помещений, наличие свободного от застройки земельного участка и т.п.), оснащенности, колебания потребительского спроса на них.

Указанные характеристики существенно влияют на цену таких объектов. Однако соответствующие поправки к выбранным оценщиком аналогам применены не были.

Из Отчета следует, что осмотр объектов-аналогов оценщиком не проводился, данные взяты из печатных изданий и интернет ресурсов. Так, в Отчете указывается, что "все расчеты, заключения и выводы сделаны на основании достоверной информации из источников открытого доступа, однако оценщики не могут гарантировать абсолютную точность информации, поэтому для всех сведений указан источник информации" (т.д. 6 л. 133).

Следовательно, сопоставление объектов-аналогов с недвижимым имуществом, переданным Центросоюзу РФ, осуществлено в отсутствие подробной информации об их техническом состоянии, функциональной пригодности, оснащенности объектов-аналогов, которые существенно влияют на установленную цену, без проверки соответствия информации, указанной в объявлении, фактическим обстоятельствам дела (особенно учитывая то, что большинство использованных объявлений размещены агентствами недвижимости).

Таким образом корректировки, внесенные оценщиком к цене аналогов, не являются исчерпывающими.

Как следует из Отчета, оценщик при его составлении не располагал полной информацией и относительно самих объектов оценки.

Так, в Отчете (т.д. 7 л. 11, 63) указывается, что "поскольку документов на земельные участки не было, невозможно корректно определить площадь земельного участка, отнесенную к каждому строению".

Однако стоимость земельных участков, расположенных при объектах недвижимости, существенно влияет на цену объекта недвижимости, в отсутствие такой информации рыночная стоимость зданий не может быть достоверно установлена.

Также в расчетах рыночной стоимости приведены данные, основанные на предположениях оценщика. Так, в некоторых объявлениях о предложении недвижимости не указывается цена, наличие парковки, назначение здания, состояние помещений и др. Однако в расчетных таблицах оценщика такие данные присутствуют.

Некоторые аналоги не позволяют сделать вывод о сопоставимости экономических (коммерческих) условий объектов-аналогов и объектов недвижимого имущества, преданных Центросоюзу РФ.

В частности, на некоторых копиях объявлений, приложенных оценщиком, не указаны их даты (т.д. 8 л. 120-126).

Некоторые объявления, найденные в сети "Интернет" по ссылкам, указанным оценщиком, относятся к 2006 и 2007гг. (в данном случае в объявлениях, приложенных оценщиком к Отчету, дата объявления отсутствует, в расчетных таблицах дата объявления указана как 2008 г..).

Таким образом, при применении сравнительного подхода оценщиком применены аналоги имущества, не являющиеся, в соответствии с нормами статьи 40 НК РФ, однородными (аналогичными) по отношению к оцениваемому имуществу, соответствующие корректировки отсутствуют, либо необоснованны.

Представленный налоговым органом Отчет не может быть признан отчетом об оценке, поскольку в нем отсутствуют обязательные реквизиты, установленные статьей 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и пунктом 6 Приказа Министерства экономического развития и торговли РФ от 20 июля 2007 г. N 254 "Об утверждении федерального стандарта оценки Требования к отчету об оценке (ФСО N 3)" (далее - ФСО N 3).

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и пунктом 6 ФСО N 3 отчет об оценке должен быть подписан оценщиком или оценщиками, которые провели оценку, а также скреплен личной печатью оценщика, осуществляющего оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, или печатью и подписью руководителя юридического лица, с которым оценщик или оценщики заключили трудовой договор.

Согласно Отчету (т.д. 6 л. 131), оценку недвижимого имущества проводили два оценщика - Чешун О.В., Чешун Р.А.; юридическим лицом, с которым оценщики заключили трудовой договор, является ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"".

В нарушение вышеназванных норм законодательства в Отчете (стр. 72, 178) (т.д. 7 л. 12, 65) отсутствуют: подписи Чешун О.В., Чешуна Р.А., печать и подпись руководителя ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"" (Том 1); подпись Чешун О.В., печать и подпись руководителя ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"" (Том 2).

Следовательно, Отчет не может быть признан отчетом об оценке в соответствии с действующим законодательством РФ об оценочной деятельности.

Таким образом, вопреки доводу налогового органа Отчет не является экспертным заключением.

В данном случае ни ООО "Центр профессиональной оценки и консалтинга "Магистрал"", ни оценщики не несут финансовую ответственность за данные, содержащиеся в Отчете.

Отчетом предусмотрена процедура оценки, включающая визуальный осмотр объекта оценки (стр. 22 Отчета) (т.д. 6 л. 137).

Согласно Отчету (стр. 10, 15) (т.д. 6 л. 131, 134), осмотр объектов оценки произведен 06.09.2010.

Однако произвести осмотр 12 объектов недвижимого имущества, находящихся в шести регионах России за один день невозможно.

Кроме того, данные объекты недвижимости являются учебными и административными зданиями, в которых предусмотрен режимный пропуск через пост охраны. Следовательно, оценщики не могли произвести осмотр объектов недвижимости без оформления соответствующих заявок на пропуск.

Тот факт, что осмотр объектов недвижимости не производился, подтверждается также письмами, полученными от руководителей соответствующих учебных заведений (объектов недвижимости).

В основе определения рыночной стоимости объектов недвижимости лежит неверное предположение оценщика о соответствии оцениваемых объектов недвижимого имущества офисным помещениям класса С.

Согласно Отчету (стр. 36) (т.д. 6 л. 144) "анализ наиболее эффективного использования является основополагающей предпосылкой определения стоимости. Результаты данного анализа будут использоваться при использовании всех методов оценки".

В результате исследования оценщик приходит к выводу, что наиболее экономически приемлемым вариантом использования объектов недвижимости является их использование в качестве офисных помещений класса С (стр. 37 Отчета) (т.д. 6 л. 145).

Учебные корпуса и административные здания учебных заведений не соответствуют офисным помещениям класса С, соответствующие затраты на их переоборудование оценщиком не учтены.

Кроме того, что использование доходного подхода не предусмотрено статьей 40 НК РФ, этот метод применен оценщиком некорректно.

Заявителем замечания к Отчету в отношении каждого объекта-аналога сведены в Таблице 2 (т.д. 13 л. 13-22).

Так, в Отчете применяемые в расчетах значения арендных ставок являются некорректными на основании следующего: в нарушение пунктов 10 и 15 ФСО N 3 некоторые приложенные объявления не позволяют сделать вывод о дате подготовки соответствующей информации (даты объявлений не указаны на копиях объявлений) (стр. 600-618) (т.д. 8 л. 126-135). Кроме того, некоторые объявления, найденные по ссылке, указанной оценщиком, относятся к 2006, 2007, 2009 гг., (в данном случае в объявлениях, приложенных оценщиком, дата объявления отсутствует, в расчетных таблицах дата объявления указана как 2008 г..), соответствующие корректировки на дату предложения в расчетах отсутствуют; в нарушение пунктов 4 и 10 ФСО N 3, п. 19 ФСО N 1 некоторые данные по ссылкам в сети "Интернет", указанным оценщиком, не совпадают с копиями, приложенными к Отчету, и данными, указанными в расчетных таблицах (стоимость, состояние объекта, назначение здания и др.); в нарушение пунктов 10 и 15 ФСО N 3 некоторые данные, используемые оценщиком, не подтверждены соответствующими ссылками на источники информации (в объявлениях отсутствует информация о цене, характеристиках объекта, используемых оценщиком в расчетных таблицах).

Кроме того, корректировки, внесенные оценщиком, в случае несоответствия аналогов оцениваемым объектам (т.д. 7 л. 22-25, 89-93) являются необоснованными, поскольку базируются либо на мнении оценщика без соответствующих ссылок на источники информации (в нарушение пунктов 10 и 15 ФСО N 3); либо на мнениях экспертов, привлеченных оценщиками, без обоснования шкалы корректировок и объяснения того, при каких условиях значения введенных корректировок будут иными (в нарушение пунктов 19 и 22б ФСО N 3); либо на ссылках из сети "Интернет", которые на самом деле не содержат соответствующей информации (например, ссылка в отношении "Коэффициента на торг" в размере 5%) (т.д. 7 л. 23, 89), что противоречит пунктам 10 и 15 ФСО N 3.

В нарушение пункта 15 ФСО N 3 в Отчете отсутствуют расчетные таблицы для некоторых объектов недвижимости; некоторые данные, указанные оценщиком, проверить не представляется возможным (в интернете данные ссылки отсутствуют либо не указаны оценщиком, к Отчету не приложена распечатка объявления).

Учебные корпуса располагают значительными площадями (до 15 762,6 кв. м), и оценщик допускает, что данные площади будут разбиты на офисные блоки по 100-200 кв. м (например, стр. 197, 200, 203, 206 Отчета) (т.д. 7 л. 75, 76, 78, 79). Однако в расчетах не учтены затраты на соответствующий ремонт и переоборудование.

Сравнение учебных корпусов и административных зданий с малогабаритными офисными помещениями без соответствующих корректировок является некорректным.

В Отчете расчет коэффициента капитализации (стр. 52-53, 159) (т.д. 7 л. 2-3, 56) является некорректным, поскольку в нарушение пункта 19 Приказа Министерства экономического развития и торговли РФ от 20.07.2007 N 256 "Об утверждении федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)" (далее - ФСО N 1), предусматривающего, что информация, используемая при проведении оценки, должна удовлетворять требованиям достаточности и достоверности, показатели безрисковых ставок указаны неверно; выводы о риске недвижимости, риске сегмента, риске объекта и др. (стр. 83-84, 210-212) (т.д. 7 л.18, 81-82), положенные в основу расчета коэффициента капитализации, сделаны на основе суждений оценщика, так как в Отчете отсутствуют ссылки на источники информации, что противоречит требованиям пунктов 10 и 15 ФСО N3.

Недозагрузка площадей при сдаче помещений в аренду, согласно расчетам оценщика, составляет 5% (т.д. 7 л. 2, 54).

Однако данный показатель рассчитан оценщиком на основании мониторинга рынка офисных помещений небольшой площади, тогда как все объекты оцениваемого недвижимого имущества являются зданиями с большими площадями, и в этом случае необходимо учитывать другие факторы (сложность сдачи всех помещений в одном здании (особенно в регионах), необходимость исключения части площадей из пригодных для сдачи в аренду для выполнения текущих ремонтов и др.).

В Отчете в расчетах потери арендных платежей составляют 0% (стр. 51, 155) (т.д. 7 л. 2, 54), тогда как на практике офисные помещения обычно не сдаются на основе предоплаты и залоговых платежей (в отличие от жилых помещений), поэтому, в случае Заявителя имеют место потери арендных платежей.

Таким образом, расчет рыночной стоимости с помощью сравнительного подхода является некорректным.

Расчет рыночной стоимости с помощью затратного подхода является некорректным на основании следующего.

Стоимость земельных участков, установленная оценщиком в Отчете, является некорректной, поскольку в нарушение пунктов 4 и 10 ФСО N 3 и пункта 19 ФСО N 1 данные по ссылкам интернет ресурсов, указанных в Отчете, не совпадают с копиями, приложенными к Отчету, и данными, указанными в расчетных таблицах (стоимость, дата объявления и др.); в нарушение пункта 15 ФСО N 3 некоторые данные, указанные оценщиком, проверить не представляется возможным (ссылки на ресурсы из сети "Интернет" не указаны оценщиком, к Отчету не приложена распечатка объявления); корректировки, внесенные оценщиками (стр. 234-236 Отчета) (т.д. 7 л. 93-94), являются необоснованными, поскольку основываются: либо на мнении оценщика без соответствующих ссылок (в нарушение пунктов 10 и 15 ФСО N 3); либо на мнениях экспертов, привлеченных оценщиками, без обоснования шкалы корректировок и объяснения того, при каких условиях значения введенных корректировок будут иными (в нарушение пунктов 19 и 22б ФСО N 3).

Расчеты физического износа не могут быть положены в основу расчета по затратному подходу, поскольку в 2010 году невозможно достоверно определить физический износ каждого конструктивного элемента объектов на дату оценки (2008 года), особенно учитывая тот факт, что у оценщика отсутствовала информация о проведенных ремонтных работах за период с даты оценки (2 и 3 квартал 2008 г..) по дату осмотра (6 сентября 2010 г..), на что указывается оценщиком в Отчете (т.д. 6 л. 134).

В качестве аналогов для расчетов оценщиком необоснованно взяты показатели из Таблицы 3.3.3 "Многофункциональные здания и комплексы - здания, построенные после 1985г." из Сборника УПСС "Общественные здания 2005 год" (стр. 59, 164-165 Отчета) (т.д. 7 л. 6, 58-59), а не из Таблицы 3.3.4 "Показатели стоимости зданий, построенных по технологиям, применявшимся до 1984 года" (раздел ВУЗы), которая также представлена в указанном сборнике. Указанные данные являются некорректными, поскольку в таблице, используемой оценщиком, приведена стоимость офисов различных площадей, а не учебных корпусов, являющихся объектами оценки, а также представлены показатели стоимости 1 куб.м. зданий, построенных после 1985 года, в то время как большинство объектов оценки построено до 1985 года.

Оценщиком необоснованно применена корректировка на подведение инженерного оборудования (на подключение коммуникаций) (т.д. 7 л. 10, 62), несмотря на то, что стоимость инженерных систем водопровода, канализации и теплоснабжения уже учтена в стоимости строительства 1 куб.м. аналога из сборника УПСС издательства КО-ИНВЕСТ "Общественные здания 2005 год" (до "первого колодца"), используемом оценщиком в качестве базы (т.д. 7 л. 4, 58).

Оценщиком нарушен порядок определения итоговой стоимости объектов недвижимости: в нарушение пункта 8и ФСО N 3 оценщиками не приведено описание процедуры согласования результатов оценки, не обоснован выбор использованных весов, присваиваемых результатам, полученным при применении различных подходов к оценке.

В частности, оценщиками не приводится достаточных аргументов при отказе от применения затратного подхода. Единственным обоснованием отказа от затратного подхода является отсутствие информации о площади земельных участков и личный опыт оценщика: "По опыту Оценщика, затратный подход не достаточно корректно отражает реальную стоимость объектов. Поскольку документов на земельные участки предоставлено не было, невозможно корректно определить площадь земельного участка, отнесенную к каждому строению" (т.д. 7 л. 11). Также следует учесть, что, несмотря на это оценщики не отказываются от сравнительного подхода, согласно которому объект оценки сравнивается с объектами-аналогами, сходными с объектом оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость, а значит объекты недвижимости, имеющие земельные участки, должны сравниваться с объектами-аналогами, также имеющими земельные участки.

Выводы и прогнозы по анализу рынка офисной недвижимости сделаны на основании данных до 2006 года (т.д. 6 л. 147), однако использование данных и информации, относящихся к периоду 2006 г. является некорректным, так как передача объектов недвижимости произошла в 2008 г.

Таким образом, принимая во внимание все вышеизложенное, довод налогового органа о том, что отчет ООО "ЦПОиК "Магистрал"" проведен в строгом соответствии с ФЗ N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29.07.2006, ФСО N 1 и ФСО N 3 (т.д. 13 л. 121), противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Суд учитывает также, что при проведении выездной налоговой проверки инспекцией допущен ряд нарушений процедуры проведения налогового контроля.

Так, судом установлено, что в качестве подтверждения своей правовой позиции были использованы доказательства, полученные в ходе расследования уголовного дела, а не в рамках проведения мероприятий налогового контроля.

При этом суд исходил из того, что мероприятия, проведенные в рамках оперативно-розыскной деятельности, не являются мероприятиями налогового контроля, а, следовательно, доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть положены в основу решения налогового органа.

Порядок проведения мероприятий налогового контроля установлен главой 14 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий установлен второй главой Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля.

ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Таким образом, доказательства, полученные вне рамок мероприятий налогового контроля, не могут быть положены в основу инспекцией при вынесении решения.

На основании пункта 4 статьи 101 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, не допускается.

Следовательно, доказательства, собранные в рамках оперативно-розыскной деятельности, не являются допустимыми доказательствами при вынесении решения, так как получены без соблюдения норм НК РФ, посвященных мероприятиям налогового контроля.

Сведения, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, должны были быть закреплены для мероприятий налогового контроля в соответствии со статьями 90, 95 и 99 НК РФ, иначе они не могут использоваться для вынесения решения.

Кроме того, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 29.01.2009 N 1-О-О, "пункт 3 статьи 82 НК РФ, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля". Следовательно, возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами не отменяет обязанность налоговых органов осуществлять налоговый контроль и проводить мероприятия налогового контроля в строгом соответствии с нормами НК РФ (в случае заявителя в соответствии со статьями 90, 95 и 99 НК РФ).

Проверяющими не соблюден порядок обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, установленный Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 495, Федеральной налоговой службы Российской Федерации N ММ-7-2-347 от 30.06.2009.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Как правильно установлено судом, налоговый орган письмом от 23.07.2010 N 06-14/16808 обратился в оперативно-розыскную часть по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве с просьбой оказать содействие в проведении оценки рыночной стоимости объектов недвижимости, принятых на баланс Центросоюза РФ от АНО ВПО Центросоюза РФ "Российский Университет Кооперации". 27.09.2010 получен ответ N 62/3/11353 с приложением отчета об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости.

Допрос генерального директора ООО "Эксперт Союз" Прокопенко С.П. был проведен оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве 19.07.2010.

В ответ на письмо от 23.09.2010 N 06-14/20951 (т.д. 1 л.д.38), направленное в оперативно-розыскную часть по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г.Москве, проверяющими инспекторами получен ответ от 01.10.2010 N 62/3/11492 с приложением копии объяснения гражданина Прокопенко С.П. Инспекция поясняет, что (т.д. 13 л. 121), налоговый орган направил в оперативно-розыскную часть по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г.Москве поручение на проведение опроса Прокопенко С.П. Однако анализ текста письма от 23.09.2010 N06-14/20951 (т.д. 11 л. 56) позволяет прийти к выводу, что этот тезис не соответствует действительности. В своем письме инспекция не поручает провести допрос, а просит предоставить копию допроса, если он проведен, не указывая причины, почему допрос не может быть проведен инспекцией самостоятельно.

Таким образом, информационный обмен между проверяющими инспекторами и оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве был осуществлен как с нарушением сроков, так и с нарушением процедуры, установленных Инструкцией, что привело к нарушению в ходе проведения выездной налоговой проверки порядка сбора доказательств, который установлен НК РФ.

Наличие в составе проверяющей группы при проведении выездной налоговой проверки сотрудника ГУВД: не является основанием для несоблюдения норм НК РФ, устанавливающих порядок проведения мероприятий налогового контроля; не является основанием для проведения допроса любым сотрудником ГУВД.

Из статьи 36 НК РФ следует, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговых проверках.

Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 495, Федеральной налоговой службы Российской Федерации N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 утверждена Инструкция о взаимодействии при выездных налоговых проверках.

Согласно пункту 7 Инструкции сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в порядке, предусмотренном пунктом 8 данной Инструкции.

Инструкция о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения не ставит необходимость соблюдения порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов в зависимость от участия/неучастия сотрудников органов внутренних дел в налоговой проверке.

К участию в выездной налоговой проверке был привлечен старший оперуполномоченный 3 отдела ОРЧ ГУВД по г.Москве, майор милиции Черсков О.Л. (т.д. 1 л. 99).

Однако объяснения Прокопенко С.П. были получены другим сотрудником ГУВД, Чирковым Д.А. (т.д. 11 л. 58). Акт не содержит информации, что данный сотрудник ГУВД входил в состав проверяющей группы при проведении выездной налоговой проверки Центросоюза РФ.

Таким образом, проведение допроса лицом, не входившим в состав проверяющей группы, лишает налоговый орган права ссылаться на такой допрос, так как он проведен без соблюдения норм статьи 90 НК РФ (Постановления ФАС Московского округа от 28.09.2010 N КА-А40/11192-10 по делу N А40-138879/09-114-1076, от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940, от 27.01.2010 N КА-А4041/15360-09 по делу N А41-7233/09).

Кроме того, как указано выше, данные объяснения были получены в рамках мероприятий оперативно-розыскной деятельности, поэтому данные объяснения не могут считаться допустимыми доказательствами при принятии инспекцией решения.

Также, учитывая изложенное, суд считает, что налоговым органом не проведена экспертиза в соответствии со статьей 95 НК РФ.

В соответствии с решением (т.д. 1 л. 36), налоговый орган письмом от 23.07.2010 N 06-14/16808 обратился в оперативно-розыскную часть по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве с просьбой оказать содействие в проведении оценки рыночной стоимости объектов недвижимости, принятых на баланс Центросоюза РФ от АНО ВПО Центросоюза РФ "Российский Университет Кооперации". 27.09.2010 проверяющими инспекторами получен ответ N 62/3/11353 с приложением отчета об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также предоставленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего проверку.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ, посвященной экспертизе, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом не была соблюдена процедура назначения и проведения экспертизы. Налоговый орган воспользовался Отчетом об оценке, подготовленным для ГУВД по г. Москве и вне рамок мероприятий налогового контроля.

Следовательно, ссылка налогового органа о том, что им была проведена экспертиза не подтверждается материалами дела.

Таким образом, принимая во внимание тот факт, что инспекцией не была назначена экспертиза для определения рыночной стоимости имущества, а был использован Отчет об оценке, подготовленный для ГУВД по г. Москве, данный Отчет является доказательством, полученным с нарушением норм НК РФ и не может быть использован в качестве доказательства правовой позиции налогового органа.

Допрос свидетеля С.П. Прокопенко - генерального директора ООО "Эксперт Союз" был проведен с нарушением статьи 90 НК РФ.

Как следует из решения налогового органа (т.д. 1 л. 38), в ответ на письмо от 23.09.2010 N 06-14/20951, направленное в оперативно-розыскную часть по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве, инспекцией получен ответ от 01.10.2010 N 62/3/11492 с приложением копии объяснения гражданина Прокопенко С.П. - генерального директора ООО "Эксперт Союз".

В своем объяснении Прокопенко С.П. сообщил, что "от представителей Центросоюза РФ_ мною были получены документы_для проведения оценочной экспертизы. _был составлен отчет N 31/10 от 30.03.2010 _полученной информации было недостаточно и об этом я уведомил Центросоюз РФ в словесной форме_ _если бы при составлении отчета я имел бы более полную информацию, то итоговая сумма значительно возросла бы" (т.д. 11 л. 58-59).

В соответствии со статьей 90 НК РФ, описывающей участие свидетеля при проведении мероприятий налогового контроля, в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Решение не содержит информации о том, что С.П. Прокопенко вызывался проверяющими инспекторами на допрос, как это было сделано в отношении других свидетелей, вызываемых налоговым органом для дачи пояснений по другим эпизодам налоговой проверки (опрос Доброва Д.А) (т.д. 1 л. 45), (т.д. 1 л. 45-46) (повестки в адрес Кушакова П.И., Долотова А.В., Кутейникова С.В.) (т.д. 1 л. 47) (опрос Никоновой Л.А.), (т.д. 1. л. 48)(опрос Зайцевой Л.В.), (т.д. 1 л. 51) (повестки в адрес Лаврова В.Г и Маркина Д.А.), (т.д. 1 л.52) (опрос Мартынова С.Г.), (т.д.1 л. 58) (опрос Устименко А.С.).

В своих показаниях Прокопенко С.П. указывает, что "отчет ООО ЦПОиК "Магистрал" полностью объективен _и имеет все преимущества перед отчетом _ ООО "Эксперт-Союз"". Кроме того, по словам Прокопенко С.П., "для составления полностью объективного отчета полученной информации недостаточно, и об этом Центросоюз РФ был уведомлен в устной форме" (т.д. 11 л. 58-59).

Заявитель представил суду полученную от налогового органа копию первой страницы отчета N 10-05-249м/2, на которой указано, что отчет выполнен 20.12.2010.

Однако налоговый орган представил в судебном заседании подлинник отчета N 10-05-249м/2, на котором указана иная дата его составления - 05.07.2010; указанный отчет приобщен судом к материалам дела.

О фальсификации данного доказательства Центросоюз РФ не заявил.

С учетом представленных доказательств суд пришел к правильному выводу о том, что протоколе допроса указывается другой номер отчета (N 10-05-249м/2) (т.д. 11 л. 59), тогда как проверяющие в качестве доказательства ссылаются на отчет ООО ЦПОиК "Магистрал" N 10-09-440м/2 от 23.09.2010 (т.д. 1 л. 37).

Довод инспекции о том, что отчет N 10-05-249м/2, упомянутый в протоколе допроса, идентичен отчету N 10-09-440м/2 (т.д. 13 л. 122), является несостоятельным, так как Прокопенко С.П. давал показания в отношении отчета N 10-05-249м/2 и нельзя утверждать, что в отношении отчета N 10-09-440м/2 он дал бы такие же показания.

Прокопенко С.П. указывает, что "для составления объективного отчета информации было недостаточно". Однако, сопоставление списков документов, на основании которых основывали свои выводы ООО ЦПОиК "Магистрал" и ООО "Эксперт-Союз", позволяет прийти к следующим выводам:

ООО ЦПОиК "Магистрал" и ООО "Эксперт-Союз" использовали одни и те же типы документов: свидетельства о государственной регистрации права (Отчет ООО ЦПОиК "Магистрал": стр. 30, 111) (т.д. 6 л. 141, т.д. 7 л. 32) (Отчет ООО "Эксперт-Союз": стр. 11) (т.д. 3 л. 8) и технические паспорта (Отчет ООО ЦПОиК "Магистрал": стр. 30, 112) (т.д. 6 л. 141, т.д. 7 л. 32) (Отчет ООО "Эксперт-Союз": стр. 11) (т.д. 3 л. 8); ООО "Эксперт-Союз" располагало более полным пакетом документов, так как, в отличие от ООО ЦПОиК "Магистрал", у ООО "Эксперт-Союз" были правоустанавливающие документы на землю (стр. 91, 93, 94 Отчета (т.д. 3 л. 91, 93, 94)).

Кроме того, Прокопенко С.П., говоря о том, что "документов было недостаточно", не указал, каких именно документов было недостаточно, не направил в адрес Центросоюза РФ перечня документов, дополнительно необходимых для подготовки отчета. Следовательно довод инспекции, что Центросоюз РФ не предпринял попыток представить недостающие документы (т.д. 13 л. 119) не подтверждается материалами дела.

Также Прокопенко С.П. не делает никаких оговорок в Отчете, подготовленном ООО "Эксперт-Союз", о том, что документов недостаточно и поэтому выводы оценщика могут быть необъективными. Следовательно, ставя свою подпись под отчетом, Прокопенко С.П. удостоверяет его объективность.

В связи с изложенным, показания Прокопенко С.П., равно как и сам протокол допроса, суд правильно оценил критически. Кроме того, как следует из протокола опроса, свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний.

Принимая во внимание тот факт, что налоговым органом не был проведен допрос свидетеля в соответствии со статьей 90 НК РФ, а были использованы доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности, сведения, полученные от Прокопенко С.П., не могут относиться к материалам налоговой проверки.

Допрос свидетеля проведен в период приостановления налоговой проверки. В соответствии с Актом (стр.1) (т.д. 1 л. 99) на основании решения заместителя начальника ИФНС N 2 по г. Москве от 18.10.2010 N 190 выездная проверка была приостановлена 18.10.2010 и, на основании решения заместителя начальника ИФНС N 2 по г. Москве от 08.12.2010 N 246, выездная проверка была возобновлена. Т.е. в период с 18.10.2010 по 08.12.2010 проверка была приостановлена.

В соответствии с решением (стр. 5) (т.д. 1 л. 37), инспекцией был проведен опрос Чешуна Р.А. и составлен протокол допроса б/н от 01.12.2010 (т.д. 9 л. 82-85), то есть в период, когда проверка была приостановлена.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 НК РФ при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Таким образом, доказательства, полученные в результате допроса, проведенного в период приостановления налоговой проверки, получены с нарушением норм НК РФ и не могут быть использованы инспекцией при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд учитывает также, что заявитель, рассчитывая свои обязательства по уплате налогов, использовал выводы, содержащиеся в отчете ООО "Эксперт-Союз", в котором имущество оценено в 723 692 401 руб. Заявитель также представил заключение об оценке, подготовленное ООО "Инвестиционная компания "КОИН"" для контрагента заявителя по данной сделке по передаче недвижимого имущества - для РУК. Согласно данному заключению, стоимость имущества составляет 718 861 900 руб. Принимая во внимание тот факт, что независимые организации после проведения оценки пришли практически к одинаковым показателям стоимости имущества, следует, что заявитель использовал достоверные данные при определении налоговой базы по налогу на прибыль при передаче имущества безвозмездно. Таким образом, заявитель не занизил налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, довод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2008 году в размере 1 607 992 599 руб. и неуплате налога на прибыль в размере 385 918 224 руб. приведен с нарушением, как норм материального права, так и норм, регламентирующих процедуру проведения мероприятий налогового контроля и вынесения решения.

Налоговый орган приводит довод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 258 619 руб. в результате неправомерного включения в состав расходов затрат на ремонтные работы, выполненные ООО "МонолитСтройРесурс", обоснованный тем, что данные расходы не подтверждены первичными документами, подписанными неуполномоченными лицами, что по, мнению инспекции, привело к неуплате налога на прибыль в сумме 62 069 руб.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган приводит доводы о том, что последняя отчетность сдана ООО "МонолитСтройРесурс" за 9 месяцев 2007 года, в настоящее время организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность (т.д. 1 л. 41); организация имеет 4 признака фирмы "однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, руководитель, заявитель (т.д. 1 л. 41); учредителем является Устименко Алексей Сергеевич, который одновременно является руководителем и учредителем еще 82 организаций, зарегистрированных на территории г. Москвы (т.д. 1 л. 41); обследование адреса "массовой" регистрации показало, что ООО "МонолитСтройРесурс" значится в списке организаций, не заключавших договоры аренды по данному адресу (т.д. 1 л. 42); из анализа последней представленной отчетности налоговый орган делает вывод о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" не могло осуществлять финансово-хозяйственную деятельность, так как не имело сотрудников и материально-техническую базу (т.д. 1 л.41-42); учредитель ООО "МонолитСтройРесурс" Устименко А.С. в ходе допроса показал, что предоставлял свои паспортные данные с целью регистрации юридических лиц, в том числе и ООО "МонолитСтройРесурс", никакие договоры, счета, счета-фактуры, акты выполненных работ от имени ООО "МонолитСтройРесурс" не подписывал (т.д. 1 л.42); из анализа банковских выписок по счету ООО "МонолитСтройРесурс" налоговый орган делает вывод о том, что доход, полученный организацией, скрыт от налогообложения в связи с непредставлением бухгалтерской и налоговой отчетности (т.д. 1 л. 42); информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер (т.д. 13 л. 124).

Таким образом, по мнению налогового органа, у заявителя отсутствуют первичные документы, подтверждающие обоснованность отнесения на расходы затрат на ремонтные работы, оказанные ООО "МонолитСтройРесурс" (т.д. 1 л. 43).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, правомерно удовлетворил требования заявителя и отклонил данные выводы инспекции с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налоговым органом не приведено доказательств, опровергающих факт исполнения ООО "МонолитСтройРесурс" своих договорных обязательств в отношении с Центросоюза РФ.

Из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что ООО "МонолитСтройРесурс" по договорам N 110 от 02.08.2007 (т.д. 4 л. 74-78), N 240 от 25.12.2006 (т.д. 4 л. 96-106), N 270 от 04.05.2007 (т.д. 4 л. 91-95), N 305 от 30.05.2007 (т.д. 4 л. 86-90), N 328 от 10.07.2007 (т.д. 4 л. 79-85) выполнило для Центросоюза РФ работы по ремонту и обслуживанию трубопроводов отопления и водоснабжения теплового пункта и зданий Центросоюза РФ.

Данные работы имели конкретную деловую цель - поддержание имущества, используемого в деятельности, направленной на получение дохода, в рабочем состоянии.

Стоимость работ оплачена денежными средствами на расчетный счет в безналичном порядке, т.е. расходы реально произведены.

Налоговым органом подтверждается, что основанием большинства платежей от третьих лиц, осуществленных в пользу ООО "МонолитСтройРесурс", является оплата за поставленные товарно-материальные ценности, оказанные услуги, выполненные работы (стройматериалы, строительно-монтажные и ремонтные работы, транспортно-экспедиционные услуги и т.п.) (т.д. 6 л. 101), что также подтверждает факт реальности хозяйственных операций указанного контрагента.

В рассматриваемом случае доказательств получения обществом необоснованной налоговой выгоды при осуществлении сделок с контрагентом налоговым органом суду не представлено.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные документы подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами и оплату их стоимости. Расходы общества отвечают критериям, установленным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть являются обоснованными и документально подтвержденными.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что действия общества не направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгодой, так как общество заключало сделки с намерением осуществить хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности. Стороны добросовестно исполнили свои обязанности в рамках заключенных договоров. Расходы общества обоснованы, товар (работы) оприходован и использован в производстве. Сделки не направлены на сокрытие налогов, не носят фиктивный характер. Первичные документы, представленные обществом, оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержат достоверные данные относительно существа сделки и реквизиты сторон, содержащиеся в ЕГРЮЛ. Не установлен факт взаимозависимости или аффилированности общества с указанными контрагентами.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении указанного обстоятельства и недоказанности факта не поставки товара, невыполнения спорных работ в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данного товара (работ), может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

В данном случае, инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Доказательств получения обществом неосновательной налоговой выгоды или наличия между сторонами по сделке согласованных действий, направленных на получения такой выгоды, инспекцией не представлено. По имеющейся у заявителя информации, контрагенты общества являлись надлежащим образом зарегистрированными юридическими лицами, реально действующими, стоящими на всех видах учетов, имеющими счета в кредитных учреждениях, через которые заявителем с ними производились все расчеты, сдававшими налоговую отчетность.

Таким образом, даже если предположить, что документы от имени ООО "МонолитСтройРесурс" подписывались не Устименко А.С., это не является основанием для отказа Центросоюзу РФ в принятии понесенных затрат в целях исчисления налога на прибыль.

Довод инспекции о недействительности сделки, заключенной с ООО "МонолитСтройРесурс", и не включению затрат в состав расходов в целях налогообложения со ссылкой на статьи 168, 170 ГК РФ (т.д. 1 л. 74), суд считает необоснованным, так как договор, реально исполненный сторонами в полном объеме, не может быть признан притворной или мнимой сделкой (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 N 2521/05).

Наличие четырех признаков фирмы "однодневки", а именно регистрация организации по местонахождению ряда других юридических лиц, исполнение заявителем при создании юридического лица, его учредителем и руководителем аналогичных функций в отношении ряда других юридических лиц, не может свидетельствовать о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" не вело хозяйственной деятельности и не могло выполнять ремонтные работы для Центросоюза РФ.

Кроме того, налоговый орган не указывает, по каким основаниям юридический адрес ООО "МонолитСтройРесурс" является адресом "массовой" регистрации, в Решении отсутствуют ссылки на соответствующие доказательства.

Как пояснил заявитель, согласно данным, размещенным на сайте Федеральной Налоговой Службы России адрес регистрации ООО "МонолитСтройРесурс" (г. Москва, ул. Ефремова, 13) адресом "массовой" регистрации не является. Налоговый орган данный довод заявителя не опроверг.

Кроме того, факт отсутствия организации по юридическому адресу при проведении осмотра не свидетельствует о том, что в спорный период (в 2007 году) ООО "МонолитСтройРесурс" не находилось по своему юридическому адресу.

Довод налогового органа о непредставлении отчетности ООО "МонолитСтройРесурс" является несостоятельным, так как в период вступления в отношения с данным контрагентом (договоры N 110 от 02.08.2007 года (т.д. 4 л. 74-78), N 328 от 10.07.2007 года (т.д. 4 л. 79-85), N 305 от 30.05. 2007 года (т.д. 4 л. 86-90), N 270 от 04.05.2007 года (т.д. 4 л. 91-95), N240 от 25.12.2006 года (т.д. 4 л. 96-106)) данной организацией представлялась отчетность и уплачивались налоговые платежи в бюджет.

Довод налогового органа о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" не перечислялись налоговые платежи в бюджет (т.д. 1 л. 42 и т.д. 6 л. 101) является необоснованным и прямо опровергается материалами дела. Так, выписка по расчетному счету ООО "МонолитСтройРесурс" в ООО КБ "РАТИБОР-БАНК" содержит сведения о перечислении организацией налоговых платежей (т.д. 8 л. 149, т.д. 9 л. 6, 14, 34, 38).

Кроме того, инспекцией не исследован вопрос наличия у ООО "МонолитСтройРесурс" иных расчетных счетов, кроме счета в ООО КБ "РАТИБОР-БАНК", с которых им также могли осуществляться налоговые платежи в бюджет.

Положения НК РФ не связывают право налогоплательщика на признание произведенных им расходов с выполнением его контрагентами обязательств по отражению достоверных данных бухгалтерской и налоговой отчетности и уплате налогов в бюджет.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации не позволяют сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Понятие "добросовестные налогоплательщики" не может быть истолковано как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Налоговым органом не представлено доказательств согласованности действий Центросоюза РФ с ООО "МонолитСтройРесурс" с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а также того обстоятельства, что Центросоюз РФ знал или мог знать о намерениях ООО "МонолитСтройРесурс" не представлять отчетность и не уплачивать налоги после заключения указанных договоров.

Нарушение контрагентами заявителя своих налоговых обязанностей не может вменяться в вину заявителя и само по себе не может являться доказательством получения заявителем, как налогоплательщиком, необоснованной налоговой выгоды, факты, касающиеся нарушения контрагентами заявителя налогового законодательства, не влияют на право налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, при условии выполнения заявителем всех предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации условий применения налогового вычета.

Довод инспекции о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" не имеет сотрудников и материально-техническую базу для осуществления финансово-хозяйственной деятельности не может свидетельствовать о нереальности сделки, поскольку ООО "МонолитСтройРесурс" для осуществления ремонтных работ для Центросоюза РФ мог заключить гражданско-правовые договоры с физическими лицами на выполнение работ, привлечь субподрядные организации, заключить договор аутсорсинга с иными юридическими лицами и др.

Ссылка инспекции о том, что в соответствии с банковской выпиской ООО "МонолитСтройРесурс" не имеет ни собственных, ни арендованных основных средств, технического персонала не принимается, поскольку выписка по банковскому счету в ООО КБ "РАТИБОР-БАНК" не является документом, свидетельствующим о наличии/отсутствии вышеуказанных ресурсов у ООО "МонолитСтройРесурс".

Покупателями товаров (работ, услуг) у ООО "МонолитСтройРесурс" за проверяемый период являлись, в том числе, Департамент финансов г.Москвы (т.д. 9 л. 1, 2, 17), УФК по г.Москве (ФСКН России) (т.д. 9 л. 34, 39, 41, 45), УФК по Московской области (т.д. 9 л.46, 58, 68, 69), УФК по Чеченской республике (стр. 92, 95) (т.д. 9 л. 43, 45), УФК по Саратовской области (т.д. 9 л. 54), УФК по Приморскому краю (т.д. 9 л. 59), государственные унитарные предприятия, такие как Государственное унитарное предприятие г. Москвы "Киноконцертный зал "Гавана" (т.д. 9 л. 1, 5, 28) и др.

Среди покупателей услуг ООО "МонолитСтройРесурс" числятся такие организации как управления Федерального казначейства, департамент финансов г. Москвы, различные государственные унитарные предприятия. Данный факт свидетельствует о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" являлся добросовестным и надежным поставщиком услуг, с которым работали государственные предприятия.

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами.

Налоговым органом не было представлено в ходе проверки доказательств нарушения регистрирующим органом процедуры регистрации юридического лица.

Согласно данным, размещенным на сайте Федеральной Налоговой Службы России сведения об организации ООО "МонолитСтройРесурс" содержатся в Едином государственном реестре юридических лиц.

В период хозяйственных взаимоотношений с Центросоюзом РФ указанная организация состояла на налоговом учете и обладала правами, необходимыми для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, в частности, организация имела расчетный счет, по которому проводились банковские операции, начислялись налог на прибыль и НДС (т.д. 1 л. 42).

Регистрация ООО "МонолитСтройРесурс" в качестве юридического лица и постановка его на налоговый учет, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 009641199 от 28 июля 2006 года (т.д. 4 л.107) и свидетельством о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации серии 77 N 009641200 от 28 июля 2006 года (т.д. 4 л. 108), означают признание его права на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей.

Регистрация ООО "МонолитСтройРесурс" по подложному паспорту объективно не может быть проконтролирована Центросоюзом РФ, так как никаких установленных законом прав на проверку этих фактов у него нет. Данный факт подлежит установлению в процессе регистрации данной организации как юридического лица и присвоения ему ИНН.

В отличие от налогового органа, имеющего законодательное право контролировать соблюдение юридическими лицами требований законодательства при регистрации и осуществлении ими предпринимательской деятельности, Центросоюз РФ не знал и не мог знать о том, что ООО "МонолитСтройРесурс" зарегистрирован на лицо, не являющееся учредителем, предоставившее свои паспортные данные для регистрации данной организации за вознаграждение.

Налоговым органом установлено, что согласно регистрационному делу ООО "МонолитСтройРесурс" учредитель общества Устименко А.С. самостоятельно представил все необходимые документы для регистрации фирмы в МИНФНС N 46 по г.Москве (т.д. 1 л. 113).

Это подтверждается и самим Устименко А.С., который в ходе допроса пояснил, что он предоставлял свои паспортные данные с целью регистрации юридических лиц, в том числе и ООО "МонолитСтройРесурс" (т.д. 1 л. 42). Несмотря на это, налоговый орган принимает свидетельские показания Устименко А.С. за безусловное и достаточное доказательство его непричастности к деятельности ООО "МонолитСтройРесурс". Делая вывод о непричастности Устименко А.С. к деятельности ООО "МонолитСтройРесурс", инспекция не приняла во внимание, что с учетом положения ООО "МонолитСтройРесурс" в настоящее время (несдача отчетности, неуплата налогов и т.п.) Устименко А.С. может являться заинтересованным лицом, отрицая свое отношение к данной организации, в связи с чем его показания оцениваются судом критически.

Кроме того, налоговый орган искажает показания Устименко А.С., не приводя их полностью. На допросе Устименко А.С. показал, что им от имени ООО "МонолитСтройРесурс" не подписывались никакие договоры, счета, счета-фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг) и другие документы в адрес ЗАО "НовоТехника" ИНН 7710022700 в 2006-2007гг. (протокол допроса N 909 от 28.05.2008 г..) (т.д. 9 л. 71-73). Таким образом, Устименко А.С. не отрицал подписание документов от лица ООО "МонолитСтройРесурс" в адрес Центросоюза РФ.

Протокол допроса Устименко А.С. N 1115 от 18.06.2008 (т.д. 9 л. 74-76) также не является доказательством непричастности данного лица к финансово-хозяйственной деятельности ООО "МонолитСтройРесурс", поскольку в ходе данного допроса Устименко А.С. давал показания в отношении ООО "СпецСтройМонтаж" - другого юридического лица, зарегистрированного на его имя, деятельность ООО "МонолитСтройРесурс" в ходе данного допроса не обсуждалась.

Инспекцией не приведено ни одного доказательства согласованности действий Центросоюза РФ с ООО "МонолитСтройРесурс" с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а также того обстоятельства, что Центросоюз РФ знал или мог знать о намерениях ООО "МонолитСтройРесурс" не представлять отчетность и не уплачивать налоги после заключения указанных договоров.

Кроме того, не представлено доказательств, которые свидетельствовали бы о том, что Центросоюз РФ при выборе контрагента не проявил должной осмотрительности и осторожности.

У заявителя не было оснований сомневаться в правоспособности ООО "МонолитСтройРесурс", поскольку последним был предоставлен пакет документов, свидетельствующий о регистрации организации в качестве юридического лица (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 009641199 от 28.07.2006 г..) (т.д. 4 л.107) и постановке на налоговый учет (свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации серии 77 N 009641200 от 28.07.2006 г..) (т.д. 4 л.108). Контрагент также представил лицензию на строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 09 октября 2006 г.. со сроком действия 09 октября 2011 г.. (т.д. 4 л.109-111), что свидетельствует о праве организации осуществлять деятельность в соответствии с договором с заявителем.

Мероприятия Центросоюза РФ, проведенные при заключении договоров с ООО "МонолитСтройРесурс", свидетельствуют о проявлении должной степени осмотрительности и осторожности.

В ходе проведенной проверки не было установлено, что Центросоюз РФ знал или должен был знать, что первичные документы ООО "МонолитСтройРесурс" составляются с нарушением требований закона. Также не было установлено фактов взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика и ООО "МонолитСтройРесурс". Таким образом, налоговая выгода Центросоюза РФ не может быть признана необоснованной.

Довод инспекции о том, что информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных отношений (т.д. 13 л. 124) является необоснованным на основании следующего.

Государственные реестры в силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" являются федеральными информационными ресурсами.

В соответствии со статьями 13 и 14 Федерального закона от 27.07.2006 г.. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" федеральный информационный ресурс представляет собой информацию, содержащуюся в Федеральной информационной системе.

Одним из принципов правового регулирования отношений в сфере информации является принцип ее достоверности (статья 3 ФЗ N 149-ФЗ).

Таким образом, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, являются достоверными, и у налогоплательщиков не имеется оснований для сомнения в добросовестности контрагентов, если лица, подписавшие от их имени документы, значатся в ЕГРЮЛ руководителями данных организаций.

Кроме того, ссылка налогового органа на Определение ВАС РФ от 12.11.2010 N ВАС-14438/10 в обоснование довода о справочном характере сведений, указанных в ЕГРЮЛ, не находит своего документального подтверждения, поскольку указанное Определение данного вывода не содержит, а также по этому делу установлены иные фактические обстоятельства, в частности, отсутствие надлежащих доказательств осуществления предпринимательской деятельности и реальности сделок.

Следовательно, выводы инспекции о неправомерном отнесении на расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль в 2007 году затрат в размере 258 619 руб. и неуплате налога на прибыль в сумме 62 069 руб. основаны на неполном исследовании документов и фактических обстоятельств дела, подтверждающих взаимоотношения Центросоюза РФ с ООО "МонолитСтройРесурс".

Центросоюзом РФ соблюдены все условия принятия НДС к вычету, установленные НК РФ.

Порядок обоснования права на налоговый вычет по НДС регламентируется главой 21 НК РФ. Положения НК РФ не связывают право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по отражению достоверных данных бухгалтерской и налоговой отчетности и уплате налогов в бюджет.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах поставщика в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, в случае реальности хозяйственных операций вывод о недостоверности (противоречивости) счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителей этих обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Как указано в данном постановлении, содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Следовательно, даже если предположить, что спорные счета-фактуры подписаны не Устименко А.С., это обстоятельство не является основанием для признания налоговой выгоды Центросоюза РФ необоснованной.

Каких-либо претензий со стороны инспекции к представленным по данному поставщику счетам-фактурам нет.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществу неправомерно доначислены суммы налога на добавленную стоимость в размере 44 446 руб., в том числе за февраль 2007 года - на 15 942 руб., за март 2007 года - на 5 512 руб., за июнь 2007 года - на 3 155 руб., за август 2007 года - на 11 576 руб., за сентябрь 2007 года - на 8 261 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное включение в состав расходов затрат по обслуживанию административных зданий Центросоюза РФ и нежилых помещений, услуг, оказанных по договору от 02.12.2008 б/н, заключенному с ООО "АКТИВ-КООП".

По мнению инспекции, указанное нарушение привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 год в размере 2 090 323 руб., за 2009 год в размере 25 920 000 руб. и неуплате налога на прибыль за 2008 год в размере 501 678 руб., за 2009 год в размере 5 184 000 руб.

Инспекция указывает на то, что подлинным намерением сторон рассматриваемой сделки было не потребление услуги с одной стороны и получение дохода с другой, а получение Центросоюзом РФ налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой прибыли за счет расходов и неуплаты ЕСН.

Данный вывод основан на предположении налогового органа о том, что Центросоюзом РФ в 2008 году была создана схема оптимизации налогообложения для снижения налоговой нагрузки, состоящая в выведении хозяйственного отдела и создании юридического лица ООО "АКТИВ-КООП" (применяющего упрощенную систему налогообложения) (т.д. 1 л. 49).

В обоснование своей правовой позиции инспекция приводит такие основания как, анализируя структуру расходов, понесенных налогоплательщиком в 2007-2008гг., приходящихся на "хозяйственный отдел", относящиеся к обслуживанию зданий, и объяснений полученных в ходе выездной налоговой проверки от Председателя Центросоюза РФ Зайцевой Л.В. и главного бухгалтера Мартынова С.Г., которые пояснили, что экономическая обоснованность привлечения ООО "АКТИВ-КООП" в декабре 2008 году заключалась в обслуживании зданий в связи с отсутствием в штате Центросоюза РФ хозяйственной службы с декабря 2008 года (т.д. 1 л. 48-49); при сопоставлении затрат, понесенных налогоплательщиком на содержание хозяйственной службы в 2007-2008гг. (т.д. 1 л. 49) налоговый орган пришел к выводу, что налог на прибыль Центросоюза РФ в части увеличения расходов на обслуживание зданий уменьшился в 5 раз. Экономия на налоге на прибыль за 2009 г.. составила 4 323 тыс. руб., против уплаченного ООО "АКТИВ-КООП" единого налога в 2009 г.. в сумме 694 тыс. руб.; основным источником дохода ООО "АКТИВ-КООП" в проверяемом периоде были денежные средства, получаемые от Центросоюза РФ, что подтверждается выписками по расчетному счету ООО "АКТИВ-КООП"; выручка (доход) ООО "АКТИВ-КООП", полученная от Центросоюза РФ, составляла 98% и 2% от ООО "Издательский дом Центросоюза". Распределение выручки происходило путем: выплаты заработной платы сотрудникам ООО "АКТИВ-КООП", 50% которых являлись бывшими сотрудниками Центросоюза РФ и уплаты налогов, исчисляемых при применении упрощенной системы налогообложения. Оставшиеся денежные средства инвестированы в санаторий в Кисловодске, принадлежащий Центросоюзу РФ.

Последняя отчетность ООО "АКТИВ-КООП" была представлена за 2009 г.., организация находится на упрощенной системе налогообложения с 29.08.2008 г.., руководителем организации является Никонова Л.А., учредителем является Центросоюз РФ (т.д. 1 л. 47); при анализе сведений о доходах физических лиц Центросоюза РФ и Реестра сведений о доходах физических лиц ООО "АКТИВ-КООП" установлено, что 12 бывших сотрудников хозяйственного отдела Центросоюза РФ, уволенные в конце 2008 г.., приняты на работу в ООО "АКТИВ-КООП" (численность сотрудников ООО "АКТИВ-КООП" - 22 человека) (т.д. 1 л. 47).

По мнению налогового органа, формальное соответствие заключенных обществом сделок требованиям гражданского законодательства недостаточно для получения обоснованной налоговой выгоды. Документы должны отвечать критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической целесообразности (т.д. 13 л. 128).

Доводы налогового органа являются необоснованными по следующим основаниям.

Как следует из объяснений заявителя, выделение непрофильных видов деятельности в отдельную организацию было вызвано необходимостью концентрации Центросоюза РФ на его основных видах деятельности, указанных в пункте 2.2. Устава Центросоюза РФ, без необходимости администрировать работу непрофильных подразделений. Непрофильное подразделение было выделено в отдельное юридическое лицо ООО "АКТИВ-КООП" с возможностью дальнейшего его развития как самостоятельного юридического лица.

Центросоюз РФ 02.12.2008 заключил с ООО "АКТИВ-КООП" договор б\н возмездного оказания услуг по обслуживанию административных зданий (т.д. 4 л. 112-122).

Руководствуясь положениями ст. 252 НК РФ НК РФ, Центросоюз РФ учитывал данные расходы для целей налогообложения.

В подтверждение понесенных расходов Центросоюз РФ представлены акты выполненных работ (оказанных услуг), отчеты о ходе выполнения и оказания услуг за период с декабря 2008 года по декабрь 2009 года (т.д. 4 л. 112-122).

Анализируя структуру расходов в 2007-2008 г.г., приходящихся на "хозяйственный отдел", и пояснений, полученных от Председателя Правления Центросоюза РФ Зайцевой Л.В. (т.д. 1 л. 48) и главного бухгалтера Мартынова С.Г. (т.д. 1 л. 48-49), проверяющие пришли к выводу об отсутствии экономической обоснованности привлечения ООО "АКТИВ-КООП" в декабре 2008 г.

Однако, экономическая оправданность расходов, понесенных Центросоюзом РФ в связи с заключением договора на оказание услуг, не может оцениваться в сравнении с расходами, понесенными организацией в связи с передачей определенных функций по обслуживанию административных зданий Центросоюза РФ указанной организации.

Экономическую оправданность затрат следует рассматривать в каждом отдельном случае с учетом специфики деятельности, с которой они связаны. При этом имеют значение, как условия деятельности, так и характер работ (услуг). Необходимость услуг, предусмотренных договором, обусловлена обеспечением эффективной деятельности Центросоюза РФ, как некоммерческой организации.

По смыслу ст. 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика.

При этом НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 N 366-О-П и N 320-О-П отметил, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность

Содержание названных норм предполагает оценку затрат каждого налогоплательщика на предмет возможности принятия их в целях налогообложения индивидуально, исходя из конкретных условий финансово-экономической деятельности налогоплательщика, в том числе с учетом наличия связи произведенных расходов с хозяйственной деятельностью юридического лица, положительного экономического эффекта, вызванного произведенными расходами: увеличение дохода либо сокращение других расходов.

Возможность достижения экономического результата с меньшей налоговой выгодой путем совершения предусмотренных или не запрещенных законом операций не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Сопоставляя расходы, приходящиеся на содержание хозяйственного отдела 2007-2008гг. и по договору с ООО "АКТИВ-КООП", проверяющие пришли к выводу, что увеличились суммы расходов по обслуживанию зданий в 5 раз (т.д. 1 л. 50).

Также в ходе анализа установлено, что налог на прибыль в Центросоюзе РФ в 2009 году в связи с увеличением расходов на обслуживание зданий уменьшился в 5 раз (т.д. 1 л. 50). Экономия налога на прибыль в Центросоюзе РФ за 2009 г.. составила 4 323 тыс. руб. против уплаченного ООО "АКТИВ-КООП" единого налога в 2009 г.. в сумме 694 тыс. руб. (т.д. 1 л. 50).

Избранный вариант хозяйствования привел к уменьшению налоговой базы на большую сумму, чем в случае сохранения работников в штате Центросоюза РФ, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, расходы, понесенные налогоплательщиком по договору с ООО "АКТИВ-КООП" на оказание услуг, соответствуют осуществляемой Центросоюзом РФ деятельности, а их необходимость свидетельствует об их экономической оправданности.

Тот факт, что ООО "АКТИВ-КООП" и Центросоюз РФ являются взаимозависимыми участниками сделки, сам по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган делает вывод о том, что основным источником дохода ООО "АКТИВ-КООП" в проверяемом периоде были денежные средства, поступающие от Центросоюза РФ. Выручка (доход) ООО "АКТИВ-КООП", полученная от Центросоюза РФ составляла 98% и 2% от ООО "Издательский дом Центросоюза". Распределение выручки происходило путем выплаты заработной платы сотрудникам, 50% которых являлись бывшими сотрудниками Центросоюза РФ и уплаты налогов, исчисляемых при применении упрощенной системы налогообложения.

В подтверждение указанных обстоятельств инспекция ссылается на выписки по расчетному счету ООО "АКТИВ-КООП" и объяснения, полученные от генерального директора Никоновой Л.А. (т.д. 1 л. 47, 49)

В материалы дела представлены выписки по счету ООО "АКТИВ-КООП" в Сбербанке России ОАО г.Москва за период 2008-2010 (т.д. 10 л. 74-140, т.д. 11 л. 1-2).

Однако инспекцией не исследован вопрос получения дохода ООО "АКТИВ-КООП" от независимых организаций на иные расчетные счета, кроме счета в Сбербанке России.

В частности, согласно Письму N АК-08/01/2011 от 15.08.2011 от ООО "АКТИВ-КООП", у данной организации в 2008-2009гг. имелись расчетные счета в Филиале АКБ "Тройка", в ОАО "Промсвязьбанк", копия письма представлена заявителем в материалы дела.

Следовательно, выводы налогового органа основаны на неполном исследовании документов, подтверждающих хозяйственную деятельность юридического лица.

Ссылка на объяснения генерального директора ООО "АКТИВ-КООП" Никоновой Л.А. также не подтверждает указанные обстоятельства.

Как следует из протокола допроса свидетеля от 05.10.2010 (т.д. 9 л. 86-90), вопрос о распределении выручки свидетелю не задавался.

В своем ответе на вопрос "С какими организациями были заключены договоры на обслуживание зданий и прочую деятельность?", генеральный директор Никонова Л.А. пояснила, что "Основная доля приходится на Центросоюз (порядка 90%), кроме того, были заключены договоры с Издательским Домом Центросоюза" (т.д. 9 л. 86-90).

Тот факт, что доля услуг, оказываемых Центросоюзу РФ ООО "АКТИВ-КООП" значительно больше доли услуг, оказанных иным организациям, не может свидетельствовать о недобросовестности Центросоюза РФ и применении им необоснованной налоговой выгоды.

ООО "АКТИВ-КООП" в проверяемый период осуществляло самостоятельную предпринимательскую деятельность, а не являлось несамостоятельной организацией, обслуживающей лишь нужды Центросоюза РФ.

Данный вывод подтверждается следующим: ООО "АКТИВ-КООП" оказывало информационно-консультационные услуги организациям, не зависимым от Центросоюза РФ, с которыми ООО "АКТИВ-КООП" заключило договоры оказания услуг по анализу финансового состояния и управлению финансовой деятельностью, и получило вознаграждение за данные услуги, в частности, ООО "Пензенский опткоопторг", ООО "Самарская торговая база" (т.д. 5 л. 1-10).

Инвестиционные вложения в санаторий в Кисловодске Ответчик квалифицирует как возврат средств Центросоюзу РФ. Однако данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

ООО "АКТИВ-КООП" является самостоятельным участником инвестиционного договора б/н от 18 августа 2009 г.. (т.д. 4 л. 128-154), вкладывает средства в реконструкцию санатория.

Согласно условиям договора, в собственность ООО "АКТИВ-КООП" оформлена часть санатория, соответствующая размеру его инвестиций.

ООО "АКТИВ-КООП" 02.08.2011 зарегистрировало право собственности, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимость и сделок с ним сделана запись регистрации и выдано свидетельство о регистрации права N 26-АЗ 458927 (т.д. 13 л. 67) и N 26-АЗ 458931.

ООО "АКТИВ-КООП" является добросовестным налогоплательщиком.

Согласно представленному в материалы дела Сопроводительному письму Межрайонной Инспекции ФНС N 1 по Московской области от 20.10.2010 N 663/13 (т.д. 11 л. 60), ООО "АКТИВ-КООП" не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность и не представляющих отчетность в налоговый орган. Налоговыми проверками не выявлялись нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, либо факты применения схем уклонения от налогообложения.

Инспекция указывает, что ООО "АКТИВ-КООП" не являлось единоличным исполнительным органом, поскольку не вело самостоятельную, осуществляемую на свой страх и риск деятельность (т.д. 1 л. 50).

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган - это орган управления общества с ограниченной ответственностью, который осуществляет руководство текущей деятельностью общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 ФЗ "Об ООО" в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо.

Таким образом, ООО "АКТИВ-КООП", являющееся юридическим лицом, ни при каких обстоятельствах не может быть признано единоличным исполнительным органом общества.

Налоговый орган не предоставил доказательства создания заявителем схемы оптимизации налогообложения

Констатируя факт понесенных затрат, налоговый орган не указывает со ссылкой на норму права, каким образом понесенные налогоплательщиком затраты свидетельствуют о создании схемы оптимизации налогообложения для снижения налоговой нагрузки. В Решении налогового органа не изложены обстоятельства выявленного правонарушения, как предусмотрено налоговым законодательством.

Применение контрагентами налогоплательщика специального налогового режима, в частности применение упрощенной системы налогообложения, не влечет для последнего никаких правовых последствий в сфере налогообложения.

Совокупность представленных Центросоюзом РФ доказательств подтверждает реальность совершенных им хозяйственных операций.

Следовательно, доводы налогового органа, о неправомерном отнесении в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по договору от 02.12.2008 б/н, заключенному с ООО "АКТИВ-КООП", основываются исключительно на предположениях и не подтверждаются собранными в ходе проверки материалами.

Таким образом, Центросоюз РФ правомерно включил в расходы затраты по обслуживанию административных зданий Центросоюза РФ и нежилых помещений, оказанных ООО "АКТИВ-КООП", в размере 28 010 323 руб.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное включение заявителем в состав расходов затрат на обеспечение автомобильным транспортом по договору N 4/ЦС от 30.12.2008, заключенному с ООО "УМ и АТ". По данному пункту налогоплательщику вменяется занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 15 280 527 руб. и неуплату налога на прибыль в размере 3 056 105 руб. (т.д. 1 л. 56).

Данный вывод основан на предположении о том, что Центросоюзом РФ в 2009 году была создана схема оптимизации налогообложения для снижения налоговой нагрузки, состоящая в выведении транспортного отдела из структуры Центросоюза РФ, сдачи транспортных средств в аренду дочернему предприятию ООО "УМ и АТ" и заключении договора на оказание транспортных услуг с ООО "УМ и АТ" (т.д. 1 л. 52).

Инспекция обосновывает свою правовую позицию на основании того, что ООО "УМ и АТ" последнюю отчетность сдало за 2009 год (т.д. 1 л. 51); организация находится на упрощенной системе налогообложения с четвертого квартала 2008 года по настоящее время (т.д. 1 л. 51); при анализе сведений о доходах физических лиц Центросоюза РФ и Реестра сведений о доходах физических лиц ООО "УМ и АТ" установлено, что 8 бывших сотрудников Хозяйственного отдела Центросоюза РФ, уволенные в конце 2008 года, приняты на работу в ООО "УМ и АТ" (т.д. 1 л. 51); из анализа выписок по расчетным счетам ООО "УМ и АТ" установлено, что 98% денежных средств, зачисленных на расчетные счета ООО "УМ и АТ" поступили от Центросоюза РФ. Перечисление денежных средств в ООО "УМ и АТ" от Центросоюза РФ равно сумме расходов ООО "УМ и АТ" на выплату налогов и заработной платы сотрудникам, 50% из которых являются бывшие сотрудники Центросоюза РФ (т.д. 1 л. 55); при проведении сравнительного анализа налоговой нагрузки Центросоюза РФ до заключения договора с ООО "УМ и АТ" и налоговой нагрузки после заключения вышеуказанных договоров, установлено, что экономия налога на прибыль в Центросоюзе РФ за 2009 год составила 3 056 105 руб. против уплаченного единого налога в 2009 году ООО "УМ и АТ" 97 343 руб. (т.д. 1 л. 55); не представлены приказы руководителя организации о закреплении арендованных транспортных автомобилей за сотрудниками, заявки на использование автомобилей, путевые листы, позволяющие определить регулярность использования, а также маршрут движения автомобилей (т.д. 13 л. 127); формальное соответствие заключенных обществом сделок требованиям гражданского законодательства недостаточно для получения обоснованной налоговой выгоды. По мнению налогового органа, необходимо, чтобы документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической целесообразности (т.д. 13 л. 128).

Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "УМ и АТ" не являлось самостоятельным, единоличным исполнительным органом, а полностью зависело от Центросоюза РФ (т.д. 1 л. 55). Поэтому действия Центросоюза РФ по заключению договора с ООО "УМ и АТ" не имели деловой цели.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа необоснованными по следующим основаниям.

Приобретение услуг у ООО "УМ и АТ" обусловлено необходимостью обеспечения эффективной деятельности Центросоюза РФ как некоммерческой организации. Следовательно, данные расходы Центросоюза РФ являются экономически обоснованными.

Как следует из пояснений заявителя, выделение непрофильных видов деятельности в отдельные организации, в частности, ООО "УМ и АТ", было вызвано необходимостью концентрации Центросоюза РФ на его основных видах деятельности, предусмотренных Уставом, без необходимости администрировать работу непрофильных подразделений (отпуска, временная нетрудоспособность работников, декретные отпуска, выплаты в государственные внебюджетные фонды, а также учет топлива, ГСМ, ремонт и техобслуживание автотранспортных средств, износ и т.д.).

ООО "УМ и АТ" 24.02.1994 зарегистрировано в Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области.

Транспортный отдел был ликвидирован в рамках реформирования структуры Центросоюза РФ, как непрофильный, в целях выделения самостоятельного направления деятельности, связанной с транспортным обслуживанием, для развития деятельности по оказанию услуг, связанных с перевозками.

ООО "УМ и АТ" 01.11.2008 был заключен договор аренды транспортных средств N 1/ЦС (т.д. 5 л. 21-37), согласно которому Центросоюз РФ предоставляет ООО "УМ и АТ" за плату во временное владение и пользование транспортные средства. Арендная плата по данному договору составляет 300 000 руб. в месяц.

В целях оптимизации функционирования Центросоюза РФ по обслуживанию административных зданий 30.12.2008 Центросоюз РФ заключил договор возмездного оказания услуг N 4/ЦС с ООО "УМ и АТ".

Условиями договора установлено, что вознаграждение исполнителя определяется исходя из расчета почасовой стоимости использования транспортных средств (т.д. 5 л. 14). Услуги оказываются в соответствии с заявкой заказчика.

При этом установленная за услуги плата включает в себя все расходы исполнителя, в т.ч. расходы на хранение, ГСМ, ремонт транспортных средств, страхование, услуги за предрейсовое медобслуживание водителей и др.

Исполнитель ежемесячно предоставляет заказчику акт об оказании услуг, который подписывается сторонами и является подтверждением оказания услуг.

Руководствуясь положениями ст. 252 НК РФ, Центросоюз РФ в декларации по налогу на прибыль за 2009 год в составе показателя по строке 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" за соответствующий период отразил затраты по договору N 4/ЦС от 30.12.2008 (т.д. 5 л. 12-15), в размере 15 280 527 руб. (без НДС).

Затраты, понесенные Центросоюзом РФ по приведенному договору, подлежат отнесению к материальным расходам на приобретение услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями, что в соответствии со статьей 252 НК РФ ведет к уменьшению налогооблагаемых доходов.

Довод инспекции об отсутствии документального подтверждения понесенных расходов ввиду непредставления приказов руководителя организации о закреплении арендованных транспортных автомобилей за сотрудниками, заявок на использование автомобилей, путевых листов, позволяющих определить регулярность использования, а также маршрут движения автомобилей, является неправомерным.

Предъявление налоговым органом дополнительных требований по представлению документов, не предусмотренных требованиями главы 25 НК РФ и ст. 9 Федерального Закона "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996 является незаконным.

Возможность достижения экономического результата с меньшей налоговой выгодой путем совершения предусмотренных или не запрещенных законом операций не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Утверждение налогового органа о том, что перечисление денежных средств от Центросоюза РФ в ООО "УМ и АТ" равно расходам последнего на выплату заработной платы и налогов (т.д. 1 л. 55) не соответствует действительности.

Установленная за услуги плата включает в себя все расходы исполнителя, в т.ч. расходы на хранение, ГСМ, ремонт транспортных средств, страхование и др.

Сравнение транспортных расходов за 2007, 2008 и 2009 годы некорректны, т.к. не учитывают ни количественных показателей за эти периоды (пробег, расход ГСМ и др.), ни стоимостных (рост заработной платы, стоимость ГСМ, запчастей и др.). Кроме того, за 2007 год и 2008 год взяты только расходы на зарплату и налоги, а расходы 2009 года включает в себя и расходы на ГСМ, ремонт, страховку и др.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.07.2007 N 320-О-П обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Избранный Центросоюзом РФ вариант хозяйствования привел к уменьшению налоговой базы на большую сумму, чем в случае сохранения работников в штате общества, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, расходы, понесенные налогоплательщиком по договору с ООО "УМ и АТ" на оказание услуг, соответствуют осуществляемой Центросоюзом РФ деятельности, а их необходимость свидетельствует об их экономической оправданности.

ООО "УМ и АТ" является самостоятельной организацией, ведущей предпринимательскую деятельность. Налоговый орган не представил доказательств создания заявителем незаконной схемы оптимизации налогообложения.

ООО "УМ и АТ" создано более 15 лет назад (т.д. 5 л. 11). До 2008 года в штате организации было 8 человек, вид деятельности - перевозки. Численность работающих в ООО "УМ и АТ" составляет 25 человек.

Штат сотрудников ООО "УМ и АТ" состоит не только из бывших сотрудников Центросоюза РФ, но также из других сотрудников, которые были приняты ООО "УМ и АТ" на работу в виду необходимости ведения предпринимательской деятельности и оказания услуг (т.д. 5 л. 100-117).

ООО "УМ и АТ" ведет самостоятельную предпринимательскую деятельность, а не являлось несамостоятельной организацией, обслуживающей исключительно нужды Центросоюза РФ. Данный вывод подтверждается тем, что транспортные услуги оказывались не только Центросоюзу РФ, а также ООО "Издательский дом Центросоюза" (т.д. 5 л. 62-66) и АНО ВПО Центросоюза РФ "Российский Университет Кооперации" (т.д. 5 л. 67-72).

Помимо оказания транспортных услуг, ООО "УМ и АТ" оказывались услуги по сдаче в аренду недвижимости (складских и офисных помещений) организациям ( ООО "Унитехника-2000" (р/с ~671, стр.3; р/с ~572 стр.4, 6-10, 12-17) (т.д. 11 л. 29; т.д. 11 л. 9, 10-12, 13-16), ООО "Ремпроект-Б" (р/с ~572 стр. 6) (т.д. 11 л. 10), ООО "Автостоп" (р/с ~572 стр. 7, р/с ~570 стр. 3) (т.д. 11 л. 11, т.д. 10 л. 121), ООО "Экополис-2000" (р/с ~572 стр. 13) (т.д. 11 л. 14), ООО "КООП Ярморка" (р/с ~572 стр. 13) (т.д. 11 л. 14), не являющимся зависимыми от Центросоюза РФ (т.д. 5 л. 73-88). Для обслуживания данных зданий ООО "УМ и АТ" были приняты на работу: 6 вахтеров, истопник и др. (т.д. 5 л. 100-117).

В 2009 году ООО "УМ и АТ" приобрело за счет собственных средств 2 легковых машины (Nissan Teana 2.5 Sedan Elegance CVT и Nissan Teana 2.5 Sedan Luxury CVT) для оказания транспортных услуг (т.д. 5 л. 89-99).

Судом установлено, что согласно представленных материалов дела следует, что в проверяемый период ООО "УМ и АТ" на собственные средства осуществляло закупку товаров и услуг, связанных непосредственно с профилирующей деятельностью организации.

Общество самостоятельно оплачивало бухгалтерские, юридические услуги, а также услуги по анализу финансового состояния (ООО "МБ Эскорт" (р/с ~572 стр.3) (т.д. 11 л. 9), ООО "АКТИВ-КООП" (р/с ~572 стр.16; р/с ~901 стр.6) (т.д. 11 л. 15; т.д. 10 л. 89-118), ООО "Лидер-Центр" (~572 стр. 6) (т.д. 11 л. 10)).

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об активном ведении ООО "УМ и АТ" самостоятельной хозяйственной деятельности.

ООО "УМ и АТ" является добросовестным налогоплательщиком.

Как следует из Сопроводительного письма Межрайонной Инспекции ФНС N 1 по Московской области от 20.10.2010 N 664/13 ООО (т.д. 11 л. 61) "УМ и АТ" не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность и не предоставляющих отчетность в налоговый орган.

Налоговыми проверками не выявлялись нарушения законодательства о налогах и сборах в крупных размерах, либо факты применения схем уклонения от налогообложения (т.д. 11 л. 61).

По мнению налогового органа, заключение договора с ООО "УМ и АТ" связано с намерением создать схему оптимизации налогообложения, поскольку 98% денежных средств, зачисленных на расчетные счета ООО "УМ и АТ", поступили от Центросоюза РФ, которые, в свою очередь, равны сумме расходов дочерней организации на выплату заработной платы и налогов (т.д. 1 л. 49).

Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств, расчетов, подтверждающих приведенный довод.

Применение контрагентами налогоплательщика специального налогового режима, в частности применение упрощенной системы налогообложения, не влечет для последнего никаких правовых последствий в сфере налогообложения.

Совокупность представленных Центросоюзом РФ доказательств подтверждает реальность совершенных им хозяйственных операций.

Таким образом, доводы налогового органа о неправомерном отнесении в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль расходов по договору от 30.12.2008 N 4/ЦС, заключенному с ООО "УМ и АТ", основаны исключительно на предположениях и не подтверждаются собранными в ходе проверки материалами.

Налоговый орган указывает, что ООО "УМ и АТ" не являлось единоличным исполнительным органом, поскольку не вело самостоятельную, осуществляемую на свой страх и риск деятельность (т.д. 6 л. 111).

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 ФЗ "Об ООО" единоличный исполнительный орган - это орган управления общества с ограниченной ответственностью, который осуществляет руководство текущей деятельностью общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 ФЗ "Об ООО" в качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо.

Таким образом, ООО "УМ и АТ", являющееся юридическим лицом, ни при каких обстоятельствах не может быть признано единоличным исполнительным органом общества.

По мнению налогового органа, Центросоюз РФ занизил налоговую базу по ЕСН за 2009 году, что привело к недоплате ЕСН в бюджет в сумме 828 760 руб. (т.д. 1 л. 64).

Налоговый орган считает, что перевод сотрудников Центросоюза РФ в организации ООО "АКТИВ-КООП" и ООО "УМ и АТ" носил формальный характер и был направлен исключительно на получение Центросоюзом РФ необоснованной налоговой выгоды, так как сотрудники были переведены в организации, применяющие УСН и, соответственно, освобожденные от уплаты ЕСН (т.д. 1 л. 67).

Данный довод налогового органа суд считает необоснованным по следующим основаниям.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что заключение Центросоюзом РФ договоров с ООО "АКТИ-КООП" и ООО "УМ и АТ" направлено исключительно на снижение налоговой нагрузки путем искусственного завышения затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и на неуплату единого социального налога.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении налоговой базы по единому социальному налогу за 2009 год и неуплате ЕСН в бюджет в сумме 828 760 руб. является неправомерным.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы инспекции не соответствуют требованиям ст.ст. 171-172, 176, 252, 254, 235-237 НК РФ, нарушают права и законные интересы заявителя.

Таким образом, и доводы, изложенные в апелляционной жалобе признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и подлежат отклонению.

Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2011 по делу N А40-47693/11-129-205 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова