Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2011 г. N 09АП-26351/11

г. Москва

21.11.2011 г.

Дело N А40-139284/10-127-804

Резолютивная часть постановления объявлена 14.11.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 21.11.2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N

14 по г. Москве и УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2011 г.

по делу N А40-139284/10-127-804, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Пенальти-ф"

к ИФНС России N 14 по г. Москве ОГРН (1047714089048), 125284, Москва г,

Боткинский 2-й проезд, 8, СТР.1) и УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений (в части)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Швец Д.Л. по дов. от 11.11.2011

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 14 по г. Москве - Клименок Е.С. по дов. N 05-08/017738 от

11.05.2011

УФНС России по г. Москве - Бурый И.К. по дов. N 7 от 17.01.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "Пенальти-ф" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 14 по г. Москве (далее - Инспекция) от 08.02.2010 г. N 441 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; признании недействительным и отмене акта Инспекции от 25.12.2009 г. N 276 выездной налоговой проверки; признании незаконным и отмене решения УФНС России по г. Москве (далее - Управление) от 21072010 г. N 21-19/077108 в части уплаты недоимки на сумму 3 462 894 руб. и начислении пени на сумму 804 702 руб.; признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20.09.2010 г. N21-19/098685 в части уплаты недоимки на сумму 3 462 894 руб. и начисления пени на сумму 804 702 руб.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя представил отказ от иска в части признания незаконным акта от 25.12.2009 г. N 276, решения Управления от 20.09.2010 г. N 21-19/098685 (принято по жалобе на акт) и прекратить производство по делу в этой части требований.

С учетом отказа от иска в части, решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2011 г.. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Также, не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель отзыв на апелляционные жалобы не представил, в судебном заседании не соглашаясь с доводами жалоб, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей инспекции и управления, поддержавшие доводы и требования апелляционных жалоб, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 20.11.2009 г. по 25.12.2009 г. была проведена выездная налоговая проверка ООО "Пенальти-ф" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога уплачиваемого налогоплательщиком при применении упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (СВОПС) за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 25.12.2009 г. N 276 (т. 1 л.д. 20-27); принято решение от 08.02.2010 г. N 441 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 11-19), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога (20% от 3 039 067 руб.) в сумме 607 813 руб.; начислены пени по состоянию на 08.02.210 г. в сумме 804 702 руб.; предложено уплатить недоимку в сумме 3 462 894 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве, решением которого от 20.09.2010 г. N 21-19/098685 оспариваемое решение Инспекции было изменено путем отмены пункта 1 резолютивной части (в части привлечения к налоговой ответственности), в остальной части решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение Инспекции признано вступившим в законную силу с учетом внесенных в него изменений.

В проверяемом периоде заявитель применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, и уплачивал предусмотренный ст. 346.18 НК РФ минимальный налог.

Из оспариваемого решения следует, что в ходе проверки заявителю на адрес регистрации письмом от 24.11.2009 г. N 13-11/077338 были направлены решение о проведении выездной налоговой проверки от 20.11.2009 г. N 233 и требование о представлении документов для проведения налоговой проверки от 20.11.2009 г. N 9174; которые были возвращены с отметкой "организация по адресу не значится", сославшись на отсутствие данных о других адресах заявителя, Инспекция пришла к выводу о том, что его расходы по периодам 2006 г. в размере 14 715 870 руб., 2007 г. - 12 141 867 руб., 2008 г. - 10 993 522 руб. документально не подтверждены, вышеперечисленные суммы отнесены на расходы при отсутствии подтверждающих документов (договоров, актов выполненных работ, накладных, платежных документов и иной первичной документации), в связи с чем Инспекция сочла, что заявитель неправомерно исчислял и уплачивал минимальный налог в размере 1 процента налоговой базы за проверяемый период (за 2006 г. - 30 273 руб., за 2007 г. - 112 346 руб., за 2008 г. - 104 730 руб.) и начислила налог по ставке 15% от суммы полученных заявителем и отраженных в его отчетности доходов (за вычетом уплаченного минимального налога): за 2006 г. - 3 027 334 руб. Х 15% - 30 273 руб. = 423 827 руб., за 2007 г. - 11 234 640 руб. Х 15% - 112 346 руб. = 1 572 850 руб.; за 2008 г. - 10 472 978 руб. Х 15% - 104 730 руб. = 1 466 217 руб. В связи с чем общая сумма начисленного Инспекцией налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, составила 3 462 894 руб.

Пунктом 2 ст. 346.18. НК РФ предусмотрено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов. В силу п. 6 ст. 346.18 НК РФ налогоплательщик, который применяет в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, уплачивает минимальный налог в порядке, предусмотренном настоящим пунктом. Сумма минимального налога исчисляется за налоговый период в размере 1 процента налоговой базы, которой являются доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 настоящего Кодекса. Минимальный налог уплачивается в случае, если за налоговый период сумма исчисленного в общем порядке налога меньше суммы исчисленного минимального налога. Налогоплательщик имеет право в следующие налоговые периоды включить сумму разницы между суммой уплаченного минимального налога и суммой налога, исчисленной в общем порядке, в расходы при исчислении налоговой базы, в том числе увеличить сумму убытков, которые могут быть перенесены на будущее в соответствии с положениями пункта 7 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, Общество зарегистрировано Московской регистрационной палатой 07.08.2001 на основании свидетельства N 002.054.310 по юридическому адресу: 124284, г.Москва, 1-й Боткинский пр., д.2/6, однако как пояснили представители общества фактическим местом его нахождения является другой адрес: 125592, г.Москва, Строгинский б-р, д. 21, по этому адресу постоянно находятся органы управления и исполнения, ведущие деятельность организации.

Основным видом его деятельности является деятельность ресторанов и кафе (согласно коду по ОКВЭД, что отражено в выписке из ЕГРЮЛ - т. 1 л.д. 95), указанная деятельность осуществляется обществом по адресу: 125592, г.Москва, Строгинский б-р, д. 21.

Согласно ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. Только в том случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Из оспариваемого решения следует, что проверка по месту осуществления деятельности заявителя Инспекцией не проводилась, хотя адрес осуществления данной деятельности был ей известен, какая-либо корреспонденция по нему не направлялась.

В материалы дела обществом представлены доказательства того, что инспекции был известен его фактический адрес и место осуществления основного вида деятельности. Так, в лицензии Департамента потребительского рынка и услуг г. Москвы серии ДПРУ N 004904 и приложении N 001 от 02.07.2007 г. местом нахождения территориально обособленного объекта Общества - ресторана, значится адрес 125592, г. Москва, Строгинский б-р, д. 21 (т. 1 л.д. 56, 57). Данный адрес также указывался обществом при его переписке с Инспекцией: например, в письмах от 26.03.2007 г. (т. 1 л.д. 58), 10.09.2007 г. (т. 1 л.д. 59), в заявлениях на регистрацию контрольно-кассовой техники (как место ее установки) (т. 1 л.д. 70-3), этот адрес содержит и в карточках регистрации контрольно-кассовой техники (т. 1 л.д. 74-78), которая и была установлена по месту осуществления деятельности заявителя. В представляемых в Инспекцию обществом налоговых декларациях был указан его номер телефона, по которому можно было связаться с представителями общества (т. 1 л.д. 63-69); номер телефона общество указывало и в переписке с 1-ым ответчиком (т. 1 л.д. 60-62); данный номер телефона указан и в Едином государственном реестре юридических лиц, что подтверждено выпиской, представленной в материалы настоящего дела (т. 1 л.д. 94). Тот факт, что контактные телефоны общества - 757-90-37, 757-90-38, установлены именно по фактическому месту его нахождения по адресу: 125592, г. Москва, Строгинский б-р, д. 21, подтверждено договором N 3809 от 06.12.1999 с ОАО "МГТС".

В силу ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов; с учетом положений п. 6 ст. 69 НК РФ требование направляется налогоплательщику по почте в тех случаях, когда вручить его не представляется возможным.

Между тем в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией не было принято достаточных мер к вручению уполномоченному представителю общества требования о представлении документов; требование формально было направлено по адресу места регистрации заявителя, чем не было обеспечено соблюдение положений ст.ст. 69, 93 НК РФ.

С учетом изложенного доводы налоговых органов о том, что другой адрес Общества, помимо юридического, Инспекции был неизвестен и какие-либо иные способы для вручения требования отсутствовали, налоговым органом предприняты все необходимые и достаточные меры для уведомления налогоплательщика о ходе налоговой проверки и рассмотрения ее результатов, судом не принимаются.

Как правильно установлено судом первой инстанции, что в письмах за период 2007-2010 г.г., адресованных в Инспекцию, налоговых декларациях, в частности, принятых Инспекцией 27.03.2007, 18.04.2007, 18.07.2007, 03.10.2007, 11.03.2008, 04.04.2008, 04.04.2009, общество приводило не только свой юридический, но и фактический адрес, имело в установленном порядке выданную Департаментом потребительского рынка и услуг по г.Москве лицензию от 29.06.2007, имело право на розничную продажу алкогольной продукции для потребления на месте покупки в ресторане на период с 29.06.2007 по 29.06.2010, эксплуатировало контрольно-кассовую технику, зарегистрированную налоговым органом; никаких действий, препятствующих осуществлению налогового контроля, не совершало.

Налоговые органы указывают на то, что налогоплательщик необоснованно уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов без надлежащего документального подтверждения.

Однако данный довод не соответствует действительности, поскольку в материалы дела обществом были представлены копии имевшихся у него первичных документов, подтверждающих понесенные расходы (описи - т. 2 л.д. 37-145) и пояснения по совершенным хозяйственным операциям. Непосредственно в ходе рассмотрения данного дела эти документы были оценены Инспекцией, и хотя налоговый орган ссылался на невозможность проведения проверки документов в ходе рассмотрения дела в суде, сколько-нибудь серьезных претензий по оформлению заявлено не было.

Представители налоговых органов пояснили, что по результатам оценки документов заявителя, они пришли к выводу о том, что заявитель права на уплату минимального налога в проверяемом периоде не утратил; налоговые обязанности исполнены им в надлежащем размере.

Из представленных документов усматривается, что все хозяйственные операции в обществе оформлялись первичными учетными документами; велся бухгалтерский учет. Все понесенные затраты в Обществе являются обоснованными и документально подтвержденными, так как все затраты подтверждены первичными документами, в соответствии с унифицированными формами, первичной учетной документацией в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Так, в книге учета доходов и расходов за 2006 г. на странице 8 (строки 209-212) отражены суммы расходов при исчислении налогооблагаемой базы по демонтажу и монтажу вентиляции в размере - 793 991,12 руб., на странице 9 (строки 246-247) оплата услуг Интернета в сумме - 6 414,57 руб., на странице 11 (строки 301-302) оплата за ограждение в сумме - 123 071,25 руб., на странице 12 (строки 322-323) оплата услуг Интернета в сумме - 2 845,88 руб., на странице13 (строки 336-337) оплата пуско-наладочных работ в сумме - 30 075 руб., на странице 15 (строки 386-387) оплата пуско-наладочных работ в сумме - 90 000 руб., на странице 16 (строки 416-418) оплата пуско-наладочных работ в сумме - 29 429,64 руб., на странице 19 (строки 504-509, строки 511-512) оплата пуско-наладочных работ и оплата разработки плана производственного контроля в сумме - 8 648,22 руб., на странице 22 (строки 584-585) оплата транспортных расходов на сумму - 125 000.01 руб., на странице 23-24 (строки 602-603 и 631-634) оплата услуг за ограждение и оплата проектировки и пусконаладки АПС в сумме - 98 071,25 руб., на странице 26 (строки 696-697) оплата услуг по изготовлению лифта в сумме - 48 000 руб., на странице 29 (строка 749) оплата реализации товара покупателю по договору в сумме - 1 235 524,10 руб.

В книге учета доходов и расходов за 2007 г. на странице 9 (строка 193) отражены суммы расходов при исчислении налогооблагаемой базы по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 675 923,48 руб., на странице 14 (строка 361) отражены расходы по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 285 352,51 руб., на странице 219 (строки 540 и 543) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 209 693,61 руб. и суммы расходов по материалам, переданным в производство в размере - 1 410 551,59 руб. на странице 26 (строка 669) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 203 300,96 руб., на странице 31 (строка 814) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 229 864,13 руб., на странице 35 (строка 966) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 170 542,61 руб., на странице 41 (строка 1165) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 411 697,45 руб., на странице 49 (строка 1392) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 300 525,83 руб., на странице 56 (строка 1632) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 155 560,41 руб., на странице 63 (строка 1848) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 134 925,56 руб., на странице 70 (строка 2087) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 201 963,33 руб., на странице 77 (строка 2305) отражены суммы расходов по реализации товаров (работ, услуг) покупателю по договору в размере - 266 990,09 руб.

В книге учета доходов и расходов за 2008 г. на странице 5 (строка 95) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 195 890,45 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за январь 2008 г.. составляет -180 171 руб., на странице 8 (строка 198) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 199 123, 46 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за февраль 2008 г.. составляет -157 575 руб., на странице 12 (строка 313) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 204 262,15 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за март 2008 г.. составляет -189 256 руб. и (строка 316) отражены расходы на приобретение основных средств в размере - 322 070 руб., на странице 15 (строка 390) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 105 161,59 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за апрель 2008 г.. составляет - 345 758,70 руб., на странице 18 (строка 493) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 103 136,96 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за май 2008 г.. составляет - 40 095 руб., на странице 22 (строка 615) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 144 907,15 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за июнь 2008 г.. составляет - 132 261,47 руб. и (строка 616) отражены расходы на приобретение основных средств в размере - 322 070 руб., на странице 26 (строка 718) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 253 592 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за июль 2008 г.. составляет - 154 748,13 руб., на странице 29 (строка 830) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 241 407,13 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за август 2008 г.. составляет - 107 494 руб., на странице 34 (строка 966) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 74 322 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за сентябрь 2008 г.. составляет - 165 005 руб. и (строка 967) отражены расходы на приобретение основных средств в размере - 322 070 руб., на странице 39 (строка 1109) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 260 655 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за октябрь 2008 г.. составляет - 307 436,25 руб., на странице 43 (строка 1227) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 182 728,33 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за ноябрь 2008 г.. составляет - 191 211,43 руб., на странице 48 (строка 1364) отражены суммы расходов при списании себестоимости в размере - 290 848 руб., однако сумма закупленного товара отраженного в книге за декабрь 2008 г.. составляет - 215 171 руб. и (строка 1365) отражены расходы на приобретение основных средств в размере - 322 070 руб.

Документальное подтверждение вышеперечисленных расходов в материалы дела представлено, а также представлены пояснения заявителя по подтверждающим первичным документам в соотнесении их с ранее представленной налоговой отчетностью.

Доводы налоговых органов о преднамеренном характере действий заявителя, противодействовавшего налоговому контролю и рассчитывавшего, по их мнению, лишить налоговый орган возможности исследовать реальную деятельность и избежать детальной проверки первичных документов, создать ситуацию, при которой невозможен нормальный налоговый контроль, их направленности на создание условий для дальнейшего обжалования решения в суде, судом не принимаются.

Представленные заявителем в материалы дела первичные документы обоснованно приняты судом первой инстанции с учетом п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5; никакого злоупотребления правом, предусмотренным ст. 41 АПК РФ, со стороны заявителя при представлении суду документов, ранее не представленных в налоговую инспекцию вследствие допущенных в ходе проверки процессуальных нарушений порядка ее проведения, суд не усматривает. Более того, первичные документы приняты судом и ответчику предложено их оценить с целью недопущения ситуации признания оспариваемого решения недействительным исключительно по формальным основаниям.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В силу положений статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом, определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых им для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом, в случае неполучения от налогоплательщика первичных документов в ходе проверки налоговый орган должен был решить вопрос о расчете налогов в порядке п. 7 ст. 31 НК РФ исходя из данных об аналогичных налогоплательщиках, а не исключать из показателей общества затратную часть, соглашаясь с данными о доходах. Тем самым проведенная ответчиком проверка является и методологически неверной.

Что касается рассмотрения материалов проверки, то поскольку общество не было осведомлено о проводимой проверке, акт был составлен в одностороннем порядке; обществом не получен, в связи с чем общество было лишено права применить положения п. 6 ст. 100 НК РФ, то есть представить письменные возражения по указанному акту, приложить к письменным возражениям документы, подтверждающие обоснованность своих возражений.

Из материалов дела следует, что решение, принятое по результатам проверки, было направлено Инспекцией 11.02.2010 г. заказным письмом по юридическому адресу Общества и возвращено отделением связи 16.02.2010 г. в связи с отсутствием организации по указанному адресу. При этом по результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекции было уже известно, что по данному адресу Общество корреспонденцию не получает, и как установлено судом, Инспекция располагала данными о фактическом месте нахождения общества, его телефонах. Доказательства вручения материалов налоговой проверки Обществу Инспекцией не представлены, что свидетельствует о ненадлежащем извещении Общества проверяющим налоговым органом о совершаемых процессуальных действиях.

Сопроводительные письма с заказной корреспонденцией на юридический адрес, не полученные Обществом, почтовые квитанции не подтверждают надлежащее уведомление о дне и времени рассмотрения материалов проверки.

Сопроводительным письмом от 12.05.2010 N 13-11/033618 Инспекция вручила представителю Общества 13.05.2010 г. копии Акта и Решения, также решения о проведении выездной налоговой проверки от 20.11.2009 г. N 233, требования о представлении документов N 9174 от 20.11.2009 г., справки о проведенной выездной налоговой проверке N 251 от 25.12.2009 г. и уведомления о вызове налогоплательщикам 199 от 13.01.2010 г.

Согласно ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 101 НК РФ.

При этом на основании п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процедуре рассмотрения лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах, так как принято с существенными нарушениями процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Ст. 140 НК РФ предусмотрено, что по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: 1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; 3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу. В силу подп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ на налоговые органы возложена обязанность по соблюдению законодательства о налогах и сборах.

Так как при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя с учетом заявляемых в ней доводов Управление должно было установить, что Инспекцией допущены существенные нарушения процедуры ее проведения и рассмотрения материалов проверки, и должно было принять меры к восстановлению прав заявителя, отменить решение Инспекции, что, однако, сделано не было. Таким образом, решение Управления в той части, в которой им оставлено без изменения решение Инспекции, также не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов_лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения., а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговые органы не доказали правомерности и обоснованности принятых ими решений в оспариваемой части; доводы, изложенные в них, признаны судом несостоятельными; в связи с чем решения подлежат признанию недействительными в оспариваемой части.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованных лиц и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2011 г. по делу N А40-139284/10-127-804 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев