Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 г. N 04АП-3848/11

г. Чита

25 ноября 2011 г.

Дело N А58-2667/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Паньковой Н.М., судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королевой Д.С. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по Нерюнгринскому району Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха Якутия) от 18 июля 2011 года по делу N А58-2667/2011 по заявлению Управления внутренних дел по Нерюнгринскому району Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1021401009937, ИНН 1434017062) о привлечении индивидуального предпринимателя Осипова Виктора Николаевича (ИНН 143405091803 ОГРН 310143432100041) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, (суд первой инстанции судья Евсеева Е.А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от лица, привлекаемого к ответственности: не явился, извещен;

установил:

Управление внутренних дел по Нерюнгринскому району Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия) (далее - административный орган, Управление) обратилось в суд с требованием о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Осипова Виктора Николаевича ( далее - ИП Осипов В.Н., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции решением от 18 июля 2011 года в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказал, указав на отсутствие в действиях индивидуального предпринимателя Осипова В.Н. признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет" с 30.06.2009 лицензированию не подлежит. Изъятые у предпринимателя развлекательные аппараты в количестве 24 штуки возвращены предпринимателю.

Управление, не согласившись с решением суда, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции, в связи с наличием в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и привлечения предпринимателя к ответственности за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно. Управление в апелляционной жалобе указывает, что подобная позиция поддерживается в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5889/10 от 05.10.2010 г.

Лицо, привлекаемое к ответственности, отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном интернет сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел. В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.11 по 23.11.2011.

Заявитель и лицо, привлекаемое к ответственности, в судебное заседание не явились.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные материалы, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 29.03.2011 сотрудниками МОБ УВД по Нерюнгринскому району проведена проверка исполнения законодательства об игровой деятельности (Федеральный закон от 29.12.2006 N 224-ФЗ) развлекательного клуба, расположенного по адресу: г. Нерюнгри, ул. Чурапчинская, дом 42 (конечная остановка автобусов), в результате которой установлен факт осуществления ИП Осиповым В.Н. предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен акт об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 29.03.2011. Развлекательное оборудование, принадлежащее ИП Осипову В.Н., изъято по протоколу изъятия вещей и документов (копий документов) от 29.03.2011 и передано на хранение по сохранной расписке от 30.03.2011.

По результатам проверки административный орган 08.04.2011 составил протокол серии АА N 2202 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании которого в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), отказывая в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, указал на отсутствие в действиях индивидуального предпринимателя Осипова В.Н. состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет" с 30.06.2009 г. лицензированию не подлежит.

Четвертый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 224-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 названного закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования вышеприведенных норм Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 05.10.2010 N 5889/10.

Заявитель апелляционной жалобы, давая свою оценку представленным в материалы дела доказательствам, полагает, что ИП Осипов В.Н. фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлены основные понятия, при этом предусмотрено, что для целей данного закона следует понимать деятельность по организации и проведению азартных игр - как деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с требованиями КоАП Российской Федерации выяснению подлежит наличие события административного правонарушения (статья 26.1); доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (статья 26.2); о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором в том числе указывается событие административного правонарушения (статья 28.2).

Исследовав и оценив в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, в том числе: протокол об административном правонарушении серии АА N 2202 от 08.04.2011, протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 29.03.2011, фототаблицы, протокол изъятия вещей и документов от 29.03.2011, объяснение ИП Осипова В.Н. от 05.04.2011, объяснения Гламаздиной А.А. от 04.04.2011, сертификаты соответствия и паспорта развлекательных аппаратов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности материалами дела наличия в действиях общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения - осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии) в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

При этом судом установлено, что в объяснениях Осипова В.Н. и Гламаздиной А.А. указано, что предпринимательская деятельность не велась, организация и проведение азартных игр на развлекательных аппаратах, которые обнаружены в результате проверки и изъяты, не проводилась, в связи с чем, не представляется возможным установить время и факт совершения обществом правонарушения.

Судом первой инстанции, на основе анализа представленных в материалы дела доказательств установлено, что изъятое у предпринимателя оборудование - развлекательные комплексы (видеоигры с электронным дисплеем без денежного выигрыша) являются аттракционом иллюзионным развлекательным, предназначенным для использования в качестве средства развлечения в местах культурно-зрелищных центров отдыха без возможности выигрыша денежных средств и иного имущества.

Доказательств того, что аппараты, обнаруженные и изъятые в результате проверки в количестве 24 штук, являются игровыми, то есть являются игровым оборудованием (механическим, электрическим, электронным или иным техническим оборудованием), используемым для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников, не представлено.

Также не представлено доказательств в подтверждение того факта, что с помощью установленного оборудования возможно получение выигрыша, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях предпринимателя события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.1 КоАП Российской Федерации.

В связи с тем, что основания для отказа в удовлетворении требований Управления внутренних дел по Нерюнгринскому району Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия) о привлечении предпринимателя Осипова В.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции установлены иные, чем судом первой инстанции, указанные обстоятельства все же не повлияли на результат рассмотрения дела.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.07.2011.

Неправильного применения либо нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемого судебного акта, по данному делу не установлено.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а максимальный размер административного штрафа, установленный санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не превышает 100 000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 4.1 статьи 206 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2011 года по делу N А58-2667/2011, руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 июля 2011 года по делу N А58-2667/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел по Нерюнгринскому району без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.М. Панькова

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов