Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 16АП-2362/11

г. Ессентуки

30 ноября 2011 г.

Дело N А63-3845/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора г. Пятигорска на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.06.2011 по делу N А63-3845/2011

по заявлению прокурора г. Пятигорска (г. Пятигорск, ул. Октябрьская, 44)

к обществу с ограниченной ответственностью "Рослото" (г. Ставрополь, пр. Юности, 20)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании:

от прокурора г. Пятигорска: Арушанов А.Г.

от общества с ограниченной ответственностью "Рослото": Кондрашова Е.А. по доверенности от 01.04.2011.

УСТАНОВИЛ:

прокурор города Пятигорска г. Пятигорск (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рослото", г. Ставрополь (далее - общество, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 21 июня 2011 года в удовлетворении заявления прокурору города Пятигорска о привлечении общества с ограниченной ответственности "Рослото" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Решение мотивированно тем, что прокуратурой не соблюдены процессуальные требования привлечения к административной ответственности, не доказан факт совершения обществом вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, прокурор г. Пятигорска обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что на момент проведения проверки материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определялся случайно, без участия сотрудников общества, в связи с чем, оборудование используемое обществом является игровым, а не лотерейным. Существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, административным органом допущено не было.

В судебном заседании представитель прокурора г. Пятигорска, Арушанов А.Г. поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе.

Общество с ограниченной ответственностью "Рослото" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Рослото" Кондрашова Е.А. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.06.2011 по делу N А63-3845/2011.

Из материалов дела усматривается, что общество с ограниченной ответственностью "Рослото" зарегистрировано в Едином государственной реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1072635026199.

Прокуратурой города Пятигорска совместно с сотрудниками инспекции ФНС России по городу Пятигорску Ставропольского края 26.04.2011 года проведена проверка в киоске ООО "Рослото", расположенном по адресу: г. Пятигорск, ул. Леваневского / ул. Пастухова, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) и Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В ходе проверки 26.04.2011 года помощником прокурора г. Пятигорска А.Г. Арушановым совместно с инспекторами ИФНС России по г. Пятигорску А.А. Жуковым и М.И. Войновым (далее - инспекторы) составлен протокол осмотра принадлежащего обществу киоска (павильона), из которого следует, что в киоске установлены 4 электронных устройства, заводские номера 930100001525, 930100001524, 930100001539, 930100001523, имеющих купюро- и монетоприемники, хоппер, предназначенный для выдачи выигрыша.

В ходе осмотра инспекторами в устройство Л1 были внесены денежные средства в размере 10 рублей. На экране электронного устройства был произведен розыгрыш, результат которого - проигрыш. По требованию инспекторов менеджером общества из ленты с лотерейными билетами был представлен лотерейный билет АН 3102853-3549420575 с надписью "Ленточка", на котором был указан выигрыш 1 рубль. Бобина с билетами была изъята из электронного устройства, и, снова были внесены денежные средства в купюроприемик в размере 10 рублей. После чего, как указано в протоколе осмотра, также произошел розыгрыш, отраженный на экране монитора: результатом которого был проигрыш.

Также было установлено, что на лицевой части электронного устройства размещен стикер "Правила пользования", в которых указано, что после выплаты выигрыша выигранный билет остается в устройстве, так же как и иные лотерейные билеты, не востребованные участниками лотереи.

Согласно протоколу осмотр проводился с применением фотосъемки фотоаппаратом "Самсунг ЕС-10".

26.04.2011 года по указанному факту допрошены продавец общества Порошина О.А., юрист общества Каменева К.А., свидетели - Маржоков Р.В., Атажухин К.М.

27.04.2011 года прокурором города Пятигорска в отношении общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, действия общества квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьями 202 и 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на следующих территориях субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм вышеуказанного Закона, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о лотереях лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (п. 1 ст. 3 Закона о лотереях).

Пунктом 3 статьи 3 Закона о лотереях предусмотрено, что лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно пункту 1 статьи 6 Закона о лотереях разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о представлении указанного разрешения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о лотереях проведением лотереи признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Пункт 6 статьи 2 Закона о лотереях дает право организатору лотереи проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта).

Распространение обществом лотерейных билетов осуществляется на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов N 3/10 от 30.11.2010 года, заключенного между обществом и распространителем лотерейных билетов - ООО "Форпост". В свою очередь ООО "Форпост" имеет заключенный договор N 05-09 от 15.01.2009 года с организатором лотереи закрытым акционерным обществом "Русское лото".

Закрытому акционерному обществу "Русское лото" Федеральной Налоговой службой Российской Федерации выдано разрешение от 22 января 2010 года N 709 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000805ФНС. Срок действия разрешения с 22 января 2010 года по 21 января 2015 года.

В соответствии с пунктом 2 приложения N 6 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Ленточка" (далее - "Условия") распространитель в праве распространять билеты как в ручном, так и в автоматическом режиме через специальные устройство распространение лотерейных билетов, специально предназначенное для распространения лотерейных билетов бестиражной лотереи.

В соответствии с пунктом 9.4. Условий участник получает выигрыш немедленно автоматическим способом или предоставляет выигрышный билет для получения выигрыша распространителю.

Пунктом 9.5. Условий предусмотрено, что в случае получения выигрыша автоматическим способом участник Лотереи может проверить правильность информации о выигрыше или не выигрыше механическим способом.

Носителем права требования выигрыша является обладатель лотерейного билета, на который выпал выигрыш. Выигрышный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где указана сумма выигрыша (п. 10.2. Условий).

Все предоставленные к получению выигрыша билеты проходят процедуру идентификации, т.е. проверку на подлинность, отсутствие подделок, подтверждение факта выпадения размера выигрыша. Идентификация (экспертиза) выигрышного лотерейного билета и выдача выигрыша по нему происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов Лотереи (п. 10.3 Условий).

Выплату выигрышей на местах Организатор лотереи вправе поручить распространителям лотерейных билетов. Выигрыши выплачиваются на протяжении всего срока проведения лотереи (п. 10.5 Условий). При этом, выигравшие билеты, по которым выплачены выигрыши, изымаются, погашаются а после проведения процедуры идентификации и внесения информации в идентификационный протокол, уничтожаются (п. 10.6).

В соответствии с пунктом 7.2. Условий при проведении лотереи Участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета.

Реализация лотерейных билетов обществом по адресу проведения проверки осуществлялась посредством устройств по реализации лотерейных билетов Л1, находящихся в киоске.

Устройства по реализации лотерейных билетов Л1 переданы обществу закрытым акционерным обществом "Флинт и К" на основании договора аренды N 502 от 01.12.2010 года. Впоследствии дополнительным соглашением к договору N 502 от 01.01.2011 года в связи с реорганизацией ЗАО "Флинт и К" путем выделения и него закрытого акционерного общества "Форсаж", арендодателем оборудования выступило ЗАО "Форсаж".

Из представленных обществом доказательств следует, что используемые устройства по реализации лотерейных билетов Л1 являются оборудованием, предназначенным для реализации лотерейных билетов, а не для проведения азартных игр.

Так, из пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее -Закон N 244-ФЗ) следует, что игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного или от оборудования, предназначенного для реализации лотерейных билетов, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата, в торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с представленными в материалы дела техническими паспортами устройства предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Устройство является изделием серийного производства.

В соответствии со справкой N 1771 от 25.06.2010 года, выданной Экспертно-Криминалистическим Центром ГУВД по Ростовской области, устройство по реализации лотерейных билетов Л 1 соответствует техническим паспортам.

В соответствии с техническим заключением по результатам экспертного заключения N 6735-01 от 22.10.2009 года, проведенным главным экспертом ЦНКЭС, к.т.н. А. Погребежским и экспертом ЦНКЭС Р. Родиным, устройство по реализации лотерейных билетов "Л-1" соответствуют требованиям Закона "О лотереях" N 138-ФЗ от 11.11.2003 г..

Более того, из акта технической экспертизы оборудования, составленного Центром испытания игровых автоматов Федерального государственного учреждения "Российский Центр стандартизации, Метрологии и сертификации" от 10 декабря 2009 года, следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1, серийный номер 930100000671 (изготовитель - ЗАО "Флинт и К") не является игровым автоматом с денежным выигрышем, либо иным устройством, предназначенным для организации и проведения азартных игр и не подпадет под требование Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведения азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Также в акте содержится вывод, что данное оборудование и используемое в нем программное обеспечение предназначено исключительно в качестве оборудования для реализации лотерейных билетов в визуализации розыгрыша лотереи.

Из материалов административного дела не усматривается, что оборудование подвергалось изменениям, перепрограммированию и иным модификациям.

В соответствии представленным обществом с заключением эксперта N 2009/11 -372Э от 30.11.2009 года Регионального филиала по Южному Федеральному округу Российской Федерации МОО "Союз криминалистов", проводимого в рамках уголовного дела N 902232, аналогичное оборудование, используемое обществом для реализации лотерейных билетов, не соответствует ГОСТ Р50991-96 "Автоматы игровые. Технические требования и методы испытаний", поскольку в указанном оборудовании выигрыш не зависит от работы программного обеспечения и определен в лотерейных билетах, вероятность выигрыша с работой программы визуализации не связана, а также в работе оборудования отсутствует "игровая цель".

Также по итогам испытания аппаратно-программного комплекса "Устройство по реализации лотерейных билетов Л1" и программного обеспечения, проводимого ФГУП "Всероссийский научно- исследовательский институт метрологической службы" N 209-08-28 от 01.04.2011 года, данный аппаратно-программный комплекс не является ни игровым оборудованием, предназначенным для организации и проведения азартных игр, ни лотерейным оборудованием, а предназначен исключительно для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи.

Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия, выданным АНО "Межрегиональный испытательный центр" - "Устройство по реализации лотерейных билетов" N 06.0001.0208 от 20.08.2009 г.. (действителен до 01.09.2012г.).

Программное обеспечение, установленное на устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, выданными АНО "Межрегиональный испытательный центр" N 06.0001.0809 от 17.01.2011 года, N 06.0001.0810 от 17.01.2011 года, N 06.0001.0812 от 17.01.2011 года, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Соответствие программного обеспечения "Торговая программа "Сантехник" также подтверждается Сертификатом соответствия программного обеспечения "Торговая программа "Сантехник" N 06.0001.0439 от 11.08.2010 г.. (действителен до 11.08.2013г.).

Доказательств тому, что спорное устройство не является торговым, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей, в материалы дела заявителем не представлено, специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, заявителем не проводилось.

Доказательств несоблюдения обществом условий проведения лотереи, что могло быть квалифицировано, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем также не представлено.

Из вышеуказанного следует, что устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение "Сантехник", установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам.

Недоказанность факта совершения обществом вмененного ему в вину административного правонарушения в силу статьи 24.5 КоАП РФ, части 2 статьи 206 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности.

В связи с чем, довод апелляционной жалобы о том, что оборудование общества может работать без лотерейных билетов и определяет выигрыш случайным образом, не подтвердился.

21.06.2011 года судом первой инстанции допрошена в качестве свидетеля представитель фирмы-производителя оборудования ЗАО "Форсаж" Настина Л.С., которая пояснила, что при отсутствии лотерейных билетов в устройстве оно не может работать. На вопрос представителя прокуратуры об установлении факта работы устройства без лотерейных билетов пояснила, что на мониторе устройства было отражен последний штих-код DataMatrix лотерейного билета, который был извлечен. Поэтому сотрудники налогового органа и прокуратуры могли посчитать указанное изображение как проигрыш.

На лотерейный билет нанесена информация, скрытая защитным стираемым покрытием, о величине выигрыша в рублях, и имеется дополнительный, проверочный (персональный) код лотерейного билета. Проверочные коды лотерейных билетов занесены в электронную базу при их изготовлении.

При этом участник лотереи непосредственно после внесении платы за право участия в розыгрыше призового фонда и предоставления ему лотерейного билета с помощью специального устройства или самостоятельно может определить размер выигрыша лотерейного билета.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Настаивая на осуществлении обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, заявитель в качестве доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, представил: протокол осмотра помещений, протокол N 1 допроса свидетеля Порошиной О.А., протокол N 2 допроса свидетеля Каменевой К.А., протокол N 3 допроса свидетеля Маржокова Р.В., протокол N 4 допроса свидетеля Атажухина К.М., постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.06.2011 года.

В силу части 5 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Однако, в нарушение указанной нормы результаты фотосъемки не были приложены к материалам дела. Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля по делу инспектор ФНС России по г. Пятигорску Войнов М.И. пояснил, что на фотографиях не видно экрана устройства по реализации лотерейных билетов, поэтому фотографии не были приложены к протоколу осмотра.

Однако, из протокола осмотра, а также из протоколов N 3 допроса свидетеля Маржокова Р.В. и протокола N 4 допроса свидетеля Атажухина К.М. не следует, что общество осуществляло организацию азартных игр, поскольку не описан результат и порядок проведения игры обществом.

Вместе с тем, на основании статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными документами, предусмотренными КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъясняется, что в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

В силу требования статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Данные лица вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Как видно из материалов дела постановление о возбуждении дела об административном правонарушении 27.04.2011 (л.д. 11-16) вынесено в присутствии Каменевой К.А., действовавшей на основании доверенности N N 12 от 24.03.2011 (л.д. 71).

Явка на вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении указанного лица, действовавшей на основании общей доверенности, выданной ей законным представителем общества - генеральным директором Авдошкиным А.К. не может быть доказательством надлежащего извещения законного представителя общества о месте, дате и времени вынесения постановления в связи со следующим.

Следуя разъяснениям пункта 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Доверенность, выданная для участия в конкретном административном деле должна указывать на данные, позволяющие установить и конкретизировать проверку, с указанием на полномочия на участие в составлении протокола (постановления), рассмотрении дела об административном правонарушении. Общая же доверенность, при отсутствии иных доказательств извещения лица о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не является доказательством надлежащего извещения.

Из текста доверенности от 24.03.2011, выданной Каменевой К.А., присутствовавшей при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, следует, что указанная доверенность выдана генеральным директором общества на представление интересов в органах прокуратуры с правом предоставлять документы общества в указанные органы, подавать заявления, жалобы, знакомиться с документами и материалами проверок, давать объяснения, участвовать в проводимых мероприятиях, выполнять иные поручения.

Таким образом, текст доверенности свидетельствует о том, что она является общей и не предоставляет Каменевой К.А. полномочий на участие в конкретном административном деле.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем общества - генеральным директором ООО "Рослото" является Авдошкин А.К.

Заявителем не представлены в материалы дела доказательства извещения законного представителя общества о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как они не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В связи с чем, довод апелляционной жалобы о том, что административным органом не было допущено существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, не подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что устройство не выдало инспекторам билета, не подтвердился.

Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, спорное устройство исследовалось судом первой инстанции, аппарат выдавал билеты, в связи с чем вышеизложенный довод признан судом - необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Кроме того в соответствии с часть 1 ст. 4.5 Кодекса российской федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела нарушение выявлено прокуратурой 26 апреля 2011 года, таким образом, срок привлечения к административной ответственности истек 26 июля 2011 года.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 21.06.2011 по делу N А63-3845/2011.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.06.2011 по делу N А63-3845/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов