Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 01АП-3261/11

г. Владимир

29 ноября 2011 г.

Дело N А79-10525/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2011.

В полном объеме постановление изготовлено 29.11.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Кирилловой М.Н., Гущиной А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зузлевым П.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хорайкина Якова Меркурьевича (Чувашская Республика, Красночетайский район, с. Красные Четаи, ИНН 211000030175, ОГРНИП 304213605600041) на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 07.04.2011 по делу N А79-10525/2010, принятое судьей Кузьминой О.С. по заявлению индивидуального предпринимателя Хорайкина Якова Меркурьевича о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике от 16.09.2010 N 09-18/39.

В судебном заседании приняли участие индивидуальный предприниматель Хорайкин Яков Меркурьевич и его представитель Васильев А.И. по доверенности от 27.04.2011.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике не явился, надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения жалобы.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Хорайкин Яков Меркурьевич (далее по тексту - Предприниматель, Хорайкин Я.М., заявитель) в период с 2007 по 2009 год через магазин розничной торговли "Меркурий", с площадью зала менее 150 кв.м, расположенный по адресу: Чувашская Республика, с. Красные Четаи, ул. Новая, д. 12А-1, осуществлял продажу строительных материалов (саморезы, гвозди, электроды, инструмент) и канцелярских товаров. Данная деятельность квалифицировалась им как розничная торговля, в отношении которой им применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

В период с 14.05.2010 по 12.07.2010 на основании решения начальника Инспекции от 14.05.2010 N 09-18/21 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Хорайкина Я.М. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в ходе которой налоговым органом переквалифицирована осуществляемая Предпринимателем деятельность: продажа строительных материалов (инструменты и сопутствующие расходные материалы) юридическим лицам - закрытому акционерному обществу КСО "Красночетайская" (далее по тексту - ЗАО КСО "Красночетайская") и обществу с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (далее по тексту - ООО "Жилсервис") отнесена к оптовой торговле, подлежащей обложению налогами по общей системе налогообложения.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 09.08.2010 N 09-18/32 и 16.09.2010, с учетом представленных возражений к акту выездной налоговой проверки, рассмотренных 10.09.2010 в присутствии Хорайкина Я.М., принято решение N 09-18/39, которым Предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения, соответствующие пени и штрафы.

Не согласившись с принятым решением, Предприниматель обратился в Управление ФНС России по Чувашской Республике с апелляционной жалобой.

Решением Управления от 28.10.2010 N 05-13/227 апелляционная жалоба частично удовлетворена, решение Инспекции отменено в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 251 руб., налога на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 251 руб. и налога на доходы физических лиц за 2009 год в сумме 251 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Посчитав неправомерным решение Инспекции, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 8337 руб., за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 3957 руб., за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 5144 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 58 746 руб., по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 18 816 руб., по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 22 548 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде штрафа в размере 1284 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа в размере 450 руб.;

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 6900 руб., по единому социальному налогу в сумме 1036 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1671 руб., по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) в сумме 428 руб.;

- предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 41 680 руб., единый социальный налог в сумме 19 788 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 25 724 руб., удержанный, но не перечисленный налог на доходы физических лиц в сумме 6422 руб.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные предпринимателем требования в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 6173 руб., единого социального налога в сумме 2382 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 3096 руб., соответствующих штрафов и пеней.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований Предпринимателю отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, уточненной в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которой просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решения Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 35 507 руб., единого социального налога в сумме 17 406 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 22 628 руб., соответствующих штрафов и пеней.

По мнению заявителя, решение вынесено судом первой инстанции в результате неправильного применения норм материального права и недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Предприниматель считает, что суд первой инстанции необоснованно признал правомерным переквалификацию осуществляемой заявителем деятельности по розничной торговле в оптовую поставку и начисление налоговым органом налогов по общей системе налогообложения.

Заявитель утверждает, что факт оформления товарных накладных и счетов-фактур не свидетельствует об оптовой реализации товара.

В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что из договоров розничной купли-продажи усматривается, что ЗАО КСО "Красночетайская" и ООО "Жилсервис" приобретали товары для личного использования для собственных нужд в магазине розничной торговли, а не для последующей реализации, доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Предприниматель не согласен с выводом суда о правомерности начисления налогов по общей системе налогообложения, исходя из вида деятельности ЗАО КСО "Красночетайская" и ООО "Жилсервис".

Кроме того, в апелляционной жалобе Хорайкин Я.М. ссылается на нарушение Инспекцией процедуры привлечения к налоговой ответственности, полагая, что в силу пункта 7 статьи 101 Кодекса, решение по результатам выездной налоговой проверки должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки.

В судебном заседании Предприниматель и его представитель поддержали заявленные требования.

Инспекция, представив отзыв на апелляционную жалобу, просит суд оставить ее без удовлетворения.

В судебное заседание представитель налогового органа не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Инспекции.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене, по следующим основаниям.

В силу статьи 346.27 Кодекса под розничной торговлей для целей главы 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи.

Из материалов дела следует, что реализация строительных материалов ЗАО КСО "Красночетайская" и ООО "Жилсервис" производилась Предпринимателем через магазин розничной торговли с площадью торгового зала менее 150 кв. м; договоры на поставку товаров не заключались; строительные материалы передавались покупателям в магазине по выписанным товарным накладным; оплата приобретенных товаров осуществлялась на основании выставленных Предпринимателем счетов-фактур, в которых налог на добавленную стоимость не выделялся.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном применении Предпринимателем специального налогового режима в отношении реализации товаров указанным организациям, исходя из того, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой продажи, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Арбитражным судом Чувашской Республики - Чувашии установлено, что строительные товары приобретались ЗАО КСО "Красночетайская" и ООО "Жилсервис" для собственных нужд и осуществления ими уставной предпринимательской деятельности, реализация товаров этим покупателям оформлялась счетом-фактурой и товарной накладной. Использование покупателями приобретенных товаров в своей хозяйственной деятельности в качестве организаций свидетельствует, по мнению суда, об оптовом характере торговли, осуществляемой Хорайкиным Я.М.

Между тем судом не учтено, что Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса.

Таким образом, осуществляемая предпринимателем деятельность по торговле строительными товарами в магазине "Меркурий" по договорам розничной купли-продажи относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

При таких обстоятельствах неправомерным является доначисление Предпринимателю налога на добавленную стоимость в сумме 35 507 руб., единого социального налога в сумме 17 406 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 22 628 руб., соответствующих штрафов и пеней.

Нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки при принятии Инспекцией обжалуемого решения судом первой инстанции не установлено.

Доводы заявителя о том, что из пункта 7 статьи 101 Кодекса следует, что решение по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки должно быть принято в день рассмотрения возражений налогоплательщика, основаны на неправильном толковании Кодекса и не принимаются во внимание суда апелляционной инстанции.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа Предпринимателю в признании недействительным обжалуемого решения Инспекции от 16.09.2010 в отношении доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 35 507 рублей, единого социального налога в сумме 17 406 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 22 628 рублей, соответствующих штрафов и пеней, с принятием судом апелляционной инстанции нового судебного акта об удовлетворении требования Хорайкина Я.М. в указанной части.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Производство по апелляционной жалобе в части требования о признании недействительным решения Инспекции в части предложения уплатить штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1284 рублей, подлежит прекращению на основании статьи 256 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с уточнением Предпринимателем апелляционной жалобы.

Арбитражным судом Чувашской Республики - Чувашии нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

В связи с тем, что статья 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 333.40 Кодекса не предусматривают возврат из бюджета уплаченной государственной пошлины в случае, если решение суда принято не в пользу государственного органа, расходы Предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 300 рублей относятся на Инспекцию.

Государственная пошлина в размере 900 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 05.05.2011 N 80, подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

прекратить производство по апелляционной жалобе в части предложения уплатить штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1284 рублей.

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 07.04.2011 по делу N А79-10525/2010 в части отказа индивидуальному предпринимателю Хорайкину Якову Меркурьевичу требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике от 16.09.2010 N 09-18/39 в отношении доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 35 507 рублей, единого социального налога в сумме 17 406 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 22 628 рублей, соответствующих штрафов и пеней, отменить.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике от 16.09.2010 N 09-18/39 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 35 507 рублей, единого социального налога в сумме 17 406 рублей, налога на доходы физических лиц в сумме 22 628 рублей, соответствующих штрафов и пеней признать недействительным.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Чувашской Республике в пользу индивидуального предпринимателя Хорайкина Якова Меркурьевича расходы по делу в сумме 300 рублей.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Хорайкину Якову Меркурьевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 900 (девятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.05.2011 N 80.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

М.Н. Кириллова А.М. Гущина