Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2011 г. N 08АП-8547/11

город Омск

30 ноября 2011 г.

Дело N А75-6558/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8547/2011) индивидуального предпринимателя Зигунова Андрея Александровича, ОГРН 310861102900021, ИНН 861101431090 (далее - заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2011 по делу N А75-6558/2011 (судья Шабанова Г.А.), принятое

по заявлению отдела внутренних дел по Белоярскому району Управления внутренних дел по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - ОВД по Белоярскму району УМВД по ХМАО-Югре; Отдел; заявитель)

к индивидуальному предпринимателю Зигунову А.А.,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дело извещено надлежащим образом;

от заинтересованного лица - Панько Д.В. по доверенности 15.06.2011, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

Отдел обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к индивидуальному предпринимателю Зигунову А.А. о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 19.09.2011 в удовлетворении заявленного Отделом требования отказано.

В качестве правового обоснования судебного акта, суд первой инстанции сослался на наличие в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения. Однако, ввиду нарушения заявителем процедуры привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части установления в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ее податель считает, что суд первой инстанции не доказал имеющие значение для дела обстоятельства.

Предприниматель полагает, что из показаний свидетелей не представляется возможным заключить вывод о проведении в интернет-клубе игорной деятельности.

Заинтересованное лицо также отмечает, что протокол осмотра был составлен в его отсутствие, а потому является недопустим доказательством по настоящему делу.

Индивидуальным предпринимателя Зигуновым А.А. было представлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела: копии доверенности от 03.11.2011 на Саблина А.А. и фотографий.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции также считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность представления суду первой инстанции указанных выше документов.

В связи с названными обстоятельствами перечисленные выше документы были возвращены представителю подателю жалобы в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечил, в письменном отзыве на апелляционную жалобу указал на осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр.

Отделом через канцелярию суда апелляционной инстанции также было представлено письменное ходатайство о рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в свое отсутствие, которое судом удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, заслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Отделом в ходе проведения проверки по сообщению, зарегистрированному ОВД по Белоярскому району в КУСП N 1724 от 14.06.2011, было установлено, что 14.06.2011 около 22-00 по адресу: г. Белоярский, ул. Школьная дом 9, расположен интернет-клуб "Навигатор".

В названном интернет-клубе предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, а именно: использует игровое оборудование и алгоритм проведения игры с непосредственным участием игроком (клиентом) управлением процессом игры, при котором обеспечивалось получение выигрыша игрока.

В связи с названным обстоятельством Отделом было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.06.2011.

Заявителем был произведен осмотр интернет-клуба, по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011 (т. 1 л.д.28-30).

В ходе осмотра установлено, что в клубе по периметру помещения расположены компьютерные терминалы в количестве 15 штук, подключенные к сети Интернет и один персональный компьютер оператора, через который зачисляются деньги на счет клиента. С каждого интернет-терминала, а также с системного блока персонального компьютера изъяты HDD-диски в общем количестве 16 штук, что зафиксировано в протоколе наложения ареста от 14.06.2011 (т. 1 л.д. 34,35).

Также административным органом проведен опрос граждан, присутствовавших на момент проверки в интернет-клубе (т. 1 л.д. 39-42).

05.08.2011 заявителем в отношении индивидуального предпринимателя Зигунова А.А. был составлен протокол 51 БЕ N 004852 об административном правонарушении по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

На основании названного протокола Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

19.09.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой деятельность по организации и проведению азартных игр определяется как направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Исходя из содержания пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ законодателем определены два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя (развлекательная деятельность) событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая им деятельность, азартной игрой, для осуществления которой необходимо специальное разрешение.

Судом первой инстанции установлено и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что 01.11.2011 между заинтересованным лицом и Замятиной Е.А. был заключен договор аренды нежилого помещения (т. 1 л.д. 54-56).

Согласно названному договору предприниматель арендует у Замятиной Е.А. нежилое помещение общей площадью 51,2 кв.м, расположнное по адресу: Ханты-Мансийский АО-Югра, г. Белоярский, ул. Школьная, д.9-23, где осуществляется деятельность интренет-клуба.

В рамках субагентского договора от 28.06.2010 N 000103, заключенного с ООО "Е СТАР", а также договора поручения от 28.06.2010, заключенного с компанией DELTAINVEST LIMITED (доверитель), предприниматель осуществляет передачу денежных средств доверителя указанному в заявке лицу на основании заключенного доверителем договора купли - продажи из средств доверителя.

Заявкой доверителя на исполнение поручения сторонами признается учетная координирующая запись в электронном формате, формируемая и направляемая в адрес доверенного автоматическим программно-аппаратным комплексом (АПАК) в момент заключения между доверителем и третьими лицами договоров купли-продажи в рамках сервиса платежной системы Di-Рау (пункт 1.1.1 договора поручения от 28.06.2010), который, в свою очередь, обслуживает ООО "Е СТАР" (агент).

Предприниматель осуществляет за счет агента действия по обслуживанию системы электронных расчетов Di-Pay на условиях агента/принципала в части поддержания от имени принципала сервиса Di-Pay (пункт 2.1 субагентского договора от 28.06.2010 N 000103).

Согласно имеющемуся в материалах настоящего дела протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011 в помещении по адресу: Ханты-Мансийский АО-Югра, г. Белоярский, ул. Школьная, д.9-23, где осуществляется деятельность интренет-клуба "Навигатор", установлено 15 интернет-терминалов "Навигатор", а также персональный компьютер, соединенный со всеми интернет-терминалами.

Каждый интернет-терминал имеет монитор, клавиатуру, а также дополнительно установленные клавиши в количестве 11 штук со значениями: "1, 3, 5, 7, 9, х2, меню, авто, 2 пустых клавиши, старт".

Из фототаблиц к протоколу осмотра усматривается, что на компьютерном оборудовании (мониторах) установлены для игры игровые программы (т. 1 л.д. 31-33).

Из имеющегося в материалах дела объяснения оператора Зиннатуллиной Г.А. от 14.06.2011 следует, что она работает в интернет-клубе "Навигатор" оператором. В ее обязанности входит вносить денежные средства на терминал компьютера на электронные копилки посетителей через программу "Инет Кэш". После чего посетители самостоятельно выбирают, чем будет заниматься: играть в онлайн игры или посещать интернет сайты. Если посетитель выигрывает, то денежные средства снимаются с его счета и выдаются наличными (т. 1 л.д. 39).

Из объяснений Бердикулова Д.К., Демьяновой Т.Г, Романова П.В. следует, что они приходят в интернет-клуб "Навигатор" поиграть в азартные игры, для чего передают денежные средства оператору, потом проходят к терминалу, выбирают игру, делают ставки и начинают играть. Выигрыш выплачивается оператором (т. 1 л.д. 40 - 42).

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции заинтересованное лицо указало на то, что показания свидетелей не зафиксированы в протоколе об административном правонарушении, а также выразило сомнения о наличии свидетелей вообще.

Относительно названного обстоятельства суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

То, что в протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения о свидетелях и полученных доказательствах, не свидетельствуют о недопустимости объяснений свидетелей в качестве доказательств, поскольку это не повлияло на отображение события и существа правонарушения в протоколе.

Что касается сомнений подателя жалобы о наличии свидетелей вообще, то частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Заинтересованное лицо, выражая свои сомнения относительно действительности вышеперечисленных объяснений свидетелей, заявления об их фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о допустимости объяснений свидетелей в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу, подтверждающих наличие в действиях предпринимателя вменяемого административного правонарушения.

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в интернет-клубе "Навигатор", расположенном по адресу: Ханты-Мансийский АО-Югра, г. Белоярский, ул. Школьная, д.9-23, подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011, фототаблицами, являющимися приложениями к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011, объяснениями вышеуказанных лиц.

Исследовав и оценив указанные документы, арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Вывод суда первой инстанции относительно основания для привлечения к административной ответственности соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009.

Таким образом, с учетом положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что в протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 14.06.2011 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку составлен в отсутствие предпринимателя.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Таким образом, положения части 2 статьи 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления указанного протокола в отсутствие индивидуального предпринимателя при условии участия двух понятых и представителя индивидуального предпринимателя.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции в обжалуемой части принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части не имеется, а потому апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Зигунова А.А. удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.09.2011 по делу N А75-6558/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков