Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2009 г. N 07АП-9652/09

г. Томск

18 декабря 2009 г.

Дело N А27-10147/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Музыкантовой М. Х., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А. В.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Лялина Я. И. по доверенности от 06.04.2009 года (сроком до 31.12.2009 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания НК-Строй", г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 29 сентября 2009 года по делу N А27-10147/2009 (судья Мраморная Т. А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания НК-Строй", г. Новокузнецк

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения от 29.01.2009 года N 16/1 ДСП в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания НК - Строй" (далее по тексту - Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому и Новоильинскому районам города Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) N 16/1 ДСП от 29.01.2009 года в части предложения уплатить налог на прибыль за 2005, 2006, 2007 годы в размере 2 826 423 руб., соответствующих сумм пени в размере 797 633,98 руб., штрафных санкций за 2006, 2007 годы в размере 498 897 руб., налог на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в размере 2 797 507 руб., соответствующих сумм пени в размере 731 731,47 руб. и штрафных санкций за 2006 года в размере 205 218,2 руб., за 2007 в размере 265 255,40 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.09.2009 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.09.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- оспариваемое решение налогового органа вынесено в нарушении п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ в отсутствие представителя налогоплательщика, который не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки;

- суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что в подтверждении обоснованности понесенных расходов и права на получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности с ООО "РеалСтрой" и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" Общество представило первичные документы, содержащие недостоверные сведения в отношении указанных контрагентов. При этом налоговым органом не только не доказана недобросовестность контрагентов заявителя, но и недобросовестность самого налогоплательщика. Кроме того, ссылки налогового органа и суда на отсутствие со стороны Общества должной осмотрительности не соответствуют материалам дела;

- при вынесении обжалуемого решения арбитражный суд необоснованно отклонил доводы налогоплательщика о наличии переплаты по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2007 года, так как налоговый орган установил в октябре 2007 года переплату по НДС в размере 119 608 руб., в связи с чем, штраф подлежит взысканию в сумме 487 367,60 руб.

Подробно доводы налогоплательщика изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нарушения Инспекцией требований п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ;

- налоговым органом в ходе налоговой проверки установлен и отражен в решении факт неправомерного предъявления Обществом к вычету сумм налога на прибыль и НДС по операциям, связанным с приобретением товара (работ, услуг) у ООО "РеалСтрой" и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" в связи с предоставлением счетов-фактур, а также иных бухгалтерских документов, содержащих недостоверные сведения, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела, которые в полном объеме исследованы и установлены судом первой инстанции;

- выявленный налоговым органом в ходе проверки излишне исчисленный НДС за октябрь 2007 года не является переплатой по данному налогу.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебное заседание заявитель своего представителя не направил, представил посредством факсимильной связи ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки по причине нахождения представителя истца в командировке.

Суд апелляционной инстанции, обсудив ходатайство, с учетом мнения представителей Инспекции, считает необходимым отказать в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ отложение разбирательства в данном случае является правом, а не обязанностью суда.

В силу п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ, ст. 59 Арбитражного процессуального кодекса РФ дела организаций ведут в арбитражном суде их органы, действующие в соответствии с федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами организаций. Представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями на ведение дела.

Заявитель является юридическим лицом, о времени и месте судебного заседания извещен заблаговременно и мог направить для участия в процессе другого представителя; внутренние организационные проблемы заявителя апелляционный суд не признает уважительными причинами неявки. Кроме того, к указанному ходатайству не были приложены документы, подтверждающие направление представителя Общества в служебную командировку (ксерокопия билета на поезд таковым доказательством не является, так как в нем не указана причина поездки); подлинник ходатайства к судебному заседанию апелляционного суда Обществом не представлен.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 сентября 2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе, налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в акте выездной налоговой проверки N 16ДСП от 19.12.2008 года.

И. О. начальника налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, а также возражения налогоплательщика от 22.01.2009 года по акту выездной проверки, принял решение N 16/1 ДСП от 29.01.2009 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость и налога на прибыль в виде штрафа в общем размере 1 010 186,8 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль и налогу на имущество в общем размере 5 624 970 руб., а также начислены пени в сумме 1 529 365,45 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, которое по результатам рассмотрения жалобы вынесла решение N 145 от 25.03.2009 года об оставлении апелляционной жалобы налогоплательщика без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения налогового органа N 16/1 ДСП от 29.01.2009 года недействительным в части предложения уплатить налог на прибыль за 2005, 2006, 2007 годы в размере 2 826 423 руб., соответствующих сумм пени в размере 797 633,98 руб., штрафных санкций за 2006, 2007 годы в размере 498 897 руб., налог на добавленную стоимость за 2005, 2006, 2007 годы в размере 2 797 507 руб., соответствующих сумм пени в размере 731 731,47 руб. и штрафных санкций за 2006 года в размере 205 218,2 руб., за 2007 в размере 265 255,40 руб.

Как следует из текста оспариваемого решения Инспекции, основанием для доначисления налога на прибыль, НДС, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о том, что Общество неправомерно отнесло в расходы затраты возникшие в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности с ООО "РеалСтрой" и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой", а также неправомерно применило налоговые вычеты по НДС, уплаченного указанным контрагентам в составе стоимости работ (услуг).

Так, в ходе проведения мероприятий контроля в отношении указанных выше контрагентов налогоплательщика установлено следующее:

ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" состояла на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка с 09.08.2002 года по 11.09.2006 года и 12.09.2006 года снята с учета в связи с ликвидацией.

Договором от 01.10.2005 года N 01/05 между заявителем и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" предусмотрено оказание субподрядных услуг в виде ремонта вышеуказанных помещений. Договор и все вышеуказанные первичные документы подписаны от ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" Тихоновым Егором Ивановичем, начальником отдела промышленного строительства, по доверенности N 12 от 09.08.2005 года, выданной директором ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" Зиновьевым И.Ю., который являлся генеральным директором ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" в 2005 году (т. 4, л. д. 78, 80).

Как следует из протокола допроса генерального директора, Зиновьева И. Ю., последний указывает, что Тихонова Е. И. не знает, отдел промышленного строительства в его организации в спорный период не существовал, доверенность N 12 от 09.08.2005 года никому не выдавал и никогда не подписывал, никаких доверенностей никто не выдавал, ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" с Обществом не заключало договоры в спорный период (т. 4 л.д. 143).

Оплата согласно актам выполненных работ по спорному договору произведена по письмам ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой", подписанным также Тихоновым Егором Ивановичем (начальник отдела промышленного строительства) по той же доверенности N 12 от 09.08.2005 года, на расчетный счет ООО "Виста" (т. 4 л.д. 109-114).

Из допроса выявленного налоговым органом Тихонова Е. И. (т. 1 л.д. 21), проведенного в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ следует, что Тихонов Е.И., отрицает осуществление им какой либо деятельности в данном юридическом лице, выдачи ему доверенностей, указывает на то что подписи указанные на представленных доверенностях ему не принадлежат, договоры от имени ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" не заключал и никакие документы в адрес заявителя не направлял, с 2004 по 2006 года нигде не работал (т. 4. л.д. 119). Из ответа ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка следует, что Тихонов Егор Иванович работником ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" не числится ( т. 4 л.д. 116, 125-140).

Согласно проведенных налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ допросов Французенко Н. Н., Ивлиева А. В., Зиновьева И. Ю., установлено, что в период их работы в ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" в качестве генеральных директоров у ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" отсутствовали какие- либо финансово-хозяйственные отношения с ООО "Виста", что также подтверждено выпиской движения денежных средств по расчетному счету (т. 2 л.д. 84-147, т. 3 л.д. 1-54).

ООО "Виста" зарегистрирована физическим лицом Русановым В. А. Как следует из протокола допроса Русанова В. А., проведенного Инспекцией в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, он за вознаграждение отдал свой паспорт незнакомому физическому лицу и подписал чистые листы, отрицает учреждение и руководство ООО "Виста", а также подписание каких-либо документов от ООО "Виста" (т. 4 л.д. 42); по юридическому адресу - адрес "массовой" регистрации, ООО "Виста" не находится (т. 2 л.д. 77); расчетный счет закрыт 25.09.2006 года (т. 2 л.д. 77).

Анализ движения денежных средств указывает на то, что ООО "Виста" налоговые и иные обязательства не исполняла (т. 2 л.д. 77). Перечисленные заявителем денежные средства с расчетного счета ООО "Виста" перечисляются на расчетные счета фирм "однодневок" - ООО "Транском", ООО "Автосиб", ООО "Русич", и в последующем обналичиваются физическими лицами (т. 3 л.д. 54-150, т. 4 л.д. 1- 51).

Из допросов бывших работников ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" (Зыбина В.П., Камболина В.А., Ступина К.В., Соколова Е.А.. Филева В.А., Лобашова В.Г., Ивлиева А.В.. Панченко Л.И., Французенко Н.Н., Зиновьева И.Ю.), проведенных налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ (т. 4 л.д. 145, т. 5) следует, что все эти работники отрицают осуществление каких-либо работ ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" по заданию Общества. Указывают на отсутствие отдела промышленного строительства в ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" а также на то, что в ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" физическое лицо - Тихонов Егор Иванович не работал, Тихонов Егор Иванович никому не знаком. В 2005 году организация занималась строительством автозаправочных станций и привлекалась в качестве субподрядчика только ОАО "ЗСМК".

Выполнение каких-либо работ ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" согласно допросам отрицают Холопенко В. В, Роднин А. Н ( заместитель директора по строительству ИП Холопенко В.В), и указывают на отсутствие знакомства с Тихоновым Егором Иванович (т. 2 л.д. 55, 57).

Из допроса Астафьева Б. Ю., генерального директора Общества, проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ в части финансово- хозяйственной деятельности с ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" следует, что он ничего не помнит (т. 2 л.д. 59-63).

В отношении ООО "РеалСтрой" налоговым органом установлено следующее.

Организация с 25.02.2005 года по 24.05.2006 года состояла на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска, с 24.05.2006 года по 04.12.2007 года - на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка, с 04.12.2007 года - на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска.

Договором от 10.01.2006 года N 01/06 между заявителем и ООО "РеалСтрой" предусмотрено оказание услуг в виде ремонта тех же помещений; договор и первичные документы ООО "РеалСтрой" подписаны региональным директором ООО "РеалСтрой" Григорьевым Олегом Степановичем на основании доверенности от 21.11.2005 года N 17/23, выданной директором ООО "РеалСтрой" Ушаковым В. Н. Оплата по данному договору согласно актам выполненных работ произведена на расчетный счет ООО "Виста" по письмам ООО "РеалСтрой" подписанных региональным директором ООО "РеалСтрой" Григорьевым Олегом Степановичем на основании доверенности от 21.11.2005 года N 17/23, выданной директором ООО "РеалСтрой" Ушаковым В.Н. (т. 8 л.д. 70).

Из проведенных в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ допросов выявленных налоговым органом двух физических лиц (т. 1 л.д. 39), следует, что Григорьев Олег Степанович, проживающий в Краснодарском крае и Григорьев Олег Степанович проживающий в Калининградской области отрицают осуществление ими какой либо деятельности в данном юридическом лице, выдачи им доверенностей, указывает на то что подписи указанные на представленных доверенностях им не принадлежат, договоры от имени ООО "РеалСтрой" не заключали и никакие документы в адрес заявителя не направляли (т. 6 л.д. 127, 128 - 143, 135 - 138).

По юридическому адресу ООО "РеалСтрой" не располагается согласно протокола осмотра (т. 6 л.д. 118); учредителями и директорами в одном лице ООО "РеалСтрой" были Ушаков В.Н., Быстров А.В., Хапалова А.А. (т. 6 л.д. 114, 115, т. 8 л.д. 95-100, 102, 103, 104). До 22.05.2006 года руководителем организации являлся Ушаков В. Н., после 22.05.2006 года до 14.05.2007 года руководителем был Быстров А. В., с 14.05.2007 года по 03.12.2007 года - Черепанова И.В. (т. 8 л.д. 105). На дату вынесения решения руководителем ООО "РеалСтрой" является Севостьянов И. Б., зарегистрировавший более 30 предприятий (т. 8 л.д. 88).

Из допроса Ушакова Валерия Николаевича, директора ООО "РеалСтрой", проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ следует, что он ничего не знает о ООО "РеалСтрой", никаких доверенностей не выдавал и не подписывал, в данной организации никогда не работал, и не учреждал ее, о Григорьеве О.С. ничего не знает (т. 6 л.д. 123). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе о доходах физических лиц: справки формы 2- НДФЛ на Ушакова В.Н и Григорьева О.С ООО "РеалСтрой" не предоставлялись.

Из допроса Быстрова Александр Валерьевич проведенного налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ следует, что он ничего не знает о ООО "РеалСтрой", никогда в этой организации не работал (представил трудовую книжку), никаких доверенностей не выдавал и не подписывал (т. 8 л.д. 76). Согласно сведениям, имеющимся в налоговом органе о доходах физических лиц Быстров А. В. в 2006 году работал в ООО "Покровское" и справки формы 2- НДФЛ на него ООО "РеалСтрой" не предоставлялись.

Хапалова И. В учредитель ООО "РеалСтрой" согласно протокола допроса также отрицает финансово- хозяйственные отношения с ней, указывает на то, что ей не открывались какие либо расчетные счета для организации, изменения в устав и назначение директора приказом были ей произведены по предложению иного физического лица за предоставленное ей вознаграждение, с Быстровым А.В. и директором Черепановой И.В., (которая также отрицает какие- либо финансово-хозяйственные отношения с ООО "РеалСтрой") (т. 6 л.д. 141, 143, 145).

Согласно протокола допроса Черепановой И. В., она отрицает работу в ООО "РеалСтрой" в качестве директора и подписание каких-либо документов и указывает на предоставление паспортных данных физическому лицу обратившемуся к ней по рекомендации (т. 6 л.д. 143).

Налоговым органом установлено, что согласно ответа Федерального агентства по строительству жилищно-коммунального хозяйства (РОССТРОЙ) 26.12.2005 года ООО "РеалСтрой" выдана лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений сроком до 26.12.2010 года. В представленных сведениям о профессиональной квалификации руководящих работников и специалистов числятся 7 человек: Ушаков В. Н., Воронцов В. Е., Рынцев А. С., Лехнович А. А., Родионов Д. В., Тетер В. В., Третьяков Д. В.

Опрошенные в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, они отрицают какие либо финансово- хозяйственные связи и отношения с ООО "РеалСтрой", отрицают осуществление каких- либо строительно-монтажных работ на объектах данной организации в 2006, 2007 года поскольку работали в других организациях, что подтверждается формами НДФЛ (том 6, 7, 10 ).

Из допросов работников Общества следует, что они не знакомы с ООО "РеалСтрой" и все работы выполнялись силами Общества, Григорьев Олег Степанович никому не знаком (т. 2).

В части оплаты налоговым органом установлено, что оплата произведена посредством протоколов взаимозачетов, на основании писем подписанных Григорьевым Олегом Степановичем от ООО "РеалСтрой". Денежные средства также перечислялись на вышеуказанный счет ООО "Виста", анализ которого указал на отсутствие финансово-хозяйственной деятельности. ООО "Виста" зарегистрирована физическим лицом по паспорту Русанова В.А. за вознаграждение. Русанов В.А. отрицает учреждение и руководство, подписание каких-либо документов от ООО "Виста" ( т. 4 л.д. 42).

Исходя из указанных обстоятельств, Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом был создан пакет документов не для осуществления реальной хозяйственных операций, а для наращивания затрат и увеличения налоговых вычетов с целью минимизации уплаты в бюджет налогов, а именно налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года N 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Исследовав и оценив представленные по делу доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные Обществом в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по НДС, документы не соответствуют требованиям законодательства, предъявляемым к их заполнению и учету, так как не представляется возможным идентифицировать лиц подписавших первичные бухгалтерские документы от имени руководителей контрагентов, и обоснованно признав правомерным доначисления налоговым органом налога на прибыль, НДС, уменьшение суммы налоговых вычетов и возмещения НДС.

Вместе с тем заявитель в ходе судебного разбирательства не опроверг достоверность и допустимость этих доказательств.

Материалами дела установлено, что Холопоненко В. В. (заказчик) 15.01.2005 года, 20.07.2005 года, 20.10.2005 года, 28.10.2005 года заключил договоры N N 1,2, 3, 4 с Обществом (генподрядчик) о выполнении работ на объектах "Здания столовой в квартале 18-18а Заводского района по адресу: ул. М.Тореза"; "Торгового центра по адресу :г. Новокузнецк, пер. Кедровый, 3"; "Ремонт помещений по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспртная, 41"; "Складские и офисные помещения по адресу г. Новокузнецк, ул. Промстроевская, 44" (т. 4 л.д. 57-72).

01.10.2005 года между Обществом (генподрядчик) в лице генерального директора Астафьева Бориса Юрьевича и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" (субподрядчик) в лице начальника отдела промышленного строительства Тихонова Егора Иванович по доверенности N 12 от 09.08.2005 года, заключен договор N 01/05 по выполнению работ: ремонт здания столовой в квартале 18-18а Заводского района; ремонт торгового центра по адресу : г. Новокузнецк, пер. Кедровый, 3; ремонт помещений по адресу г. Новокузнецк, ул. Промстроевская, 44; ремонт помещений по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспртная, 41.

10.01.2006 года между Обществом (генподрядчик) в лице генерального директора Астафьева Бориса Юрьевича (субподрядчик) и ООО "РеалСтрой" (субподрядчик) в лице Григорьева Олега Степановича по доверенности от 21.11.2005 года N 17/23 заключен договор N 01/06 о выполнении работ (т. 6 л.д. 2): ремонт здания столовой в квартале 18-18а Заводского района; ремонт торгового центра по адресу: г. Новокузнецк, пер. Кедровый, 3; ремонт помещений по адресу г. Новокузнецк, ул. Промстроевская, 44; ремонт помещений по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 41; ремонт помещений по адресу: г. Новокузнецк, ул. Ярославская, 1а.

В обоснование правомерности налогового вычета и понесенных расходов по выполненным строительно-монтажным работам ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" по договору от 01.10.2005 года N 01/05, налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные Тихоновым Е.И: договор от 01.10.2005 года N 01/05, акты о приемки работ б/н за период с 01.10.2005 года по 31.10.2005 года, товарная накладная N 7 от 30.12.2004 года, акты NN 35.37 от 30.04.2005 года, N 46 от 31.05.2005 года, счета фактуры NN, справки о стоимости работ и затрат (т. 4).

В обоснование правомерности налогового вычета и понесенных расходов по выполненным строительно-монтажным работам ООО "РеалСтрой" по договору от 10.01.2006 года N 01/06, налогоплательщиком представлены первичные документы подписанные Григорьевым О.С.: договор от 10.01.2006 года N 01/06, акты о приемки работ, счета фактуры, справки о стоимости работ и затрат (т. 6).

Однако, как следует из показаниям генеральных директоров ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой", бывших работников ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" доверенность, первичные документы по договору в спорный период не подписывались, не составлялись и не выдавались, ни какие работы не осуществлялись по заданию Общества, отдела промышленного строительства не было, Тихонова Е.И. никто не знает, финансово-хозяйственных отношений с ООО "Виста" не было.

Данные обстоятельства также подтверждаются допросом Тихонова Е. И., который отрицает какие-либо финансово-хозяйственные отношения с ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой" и выдачи ему доверенности, анализом расчетного счета ООО "Виста".

Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представлено.

Документов, позволяющих идентифицировать личность Тихонова Е. И., ООО "СК НК-Строй" не представлено ни в налоговый орган, ни в судебные инстанции. При этом, арбитражный суд правомерно не принял во внимание ссылку заявителя на платежные документы (т. 9), поскольку согласно представленным платежным документам ООО "СК Кузнецкпромстрой" производит оплату в адрес Общества, следовательно, ООО "СК Кузнецкпромстрой" привлекало налогоплательщика для выполнения работ, а не наоборот. По полученной заявителем выручке от ООО "СК Кузнецкпромстрой" согласно данным платежным поручениям налоговым органом не установлено нарушений. Кроме того платежные поручения не относятся к спорному периоду (с 01.10.2005 года).

Анализ движения денежных средств по расчетам согласно спорных договоров показывает, что денежные средства перечисленные заявителем (согласно протоколам взаимозачета с ООО "СК Кузнецкпромстрой", ООО "РеалСтрой") на расчетный счет ООО "Виста" в дальнейшем перечислялись на расчетные счета фирм - однодневок и в последующем обналичивались физическими лицами, что говорит об отсутствии разумной хозяйственной цели и не использовании данных денежных средств в экономической деятельности участников данных сделок.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО "РеалСтрой" неоднократно регистрировалось по разным юридическим адресам массовой регистрации, не предоставляло сведения по форме 2 - НДФЛ, не имело имущества и штата работников для выполнения работ согласно полученной лицензии, не выдавало заработной платы и не вело какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, не исполняло налоговые обязательства.

Учредители, руководители, директора ООО "РеалСтрой" отрицают учреждение данной организации, и какие-либо финансово-хозяйственные отношения с организацией, что также подтверждается протоколами допросов Григорьевых О. С. (зарегистрированных по месту жительства в Краснодарском и в Калининградской областях), которые отрицают какие-либо финансово-хозяйственные отношения с ООО "РеалСтрой" и выдачи им доверенности, анализом расчетного счета ООО "Виста", и показаниями работников Общества, которые указывают что работы проводились самим налогоплательщиком и данная организация для работ не привлекалась.

Документов, позволяющих идентифицировать личность Григорьева О. С., ООО "СК НК-Строй" не представлено ни в налоговый орган, ни в суд.

Таким образом, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами недостоверных сведений (в части подписания первичных бухгалтерских документов неуполномоченным лицом), а также, принимая во внимание, что ООО "Реал Строй" отсутствует по юридическому адресу, не имеет квалифицированных работников для оказания лицензированных работ, не представляет никакой отчетности, не располагает транспортными и основными средства, установленные в ходке проверки налоговым органом Григорьевы О.С. не подписывали все выше перечисленные первичные документы тем самым не выражали воли на заключение сделки; Ушаков В.Н.отрицает учреждение, руководство организации и выдачу от организации доверенности Григорьеву О.С., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не подтверждении Обществом заявленных налоговых вычетов и понесенных расходов.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанность осуществлять контроль за поставщиками товара, мотивируя это тем, что законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 Налогового кодекса РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе в выставленных счетах-фактурах.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договоры с поставщиками, не проверив их правоспособность, приняв от них документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Изложенные выше обстоятельства и доказательства в совокупности позволили суду первой инстанции обоснованно сделать вывод о том, что Общество при осуществлении предпринимательской деятельности действовало недобросовестно, без должной осмотрительности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов. Общество не доказало в суде первой инстанции, что им были предприняты все зависящие от него мер по проверке правоспособности и порядочности контрагентов ООО "РеалСтрой" и ООО "Строительная компания "Кузнецкпромстрой"

При этом, стремление налогоплательщика получить необоснованную налоговою выгоду подтверждается тем, что деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами (в части ООО "РеалСтрой"), не исполняющими своих налоговых обязанностей, у которых отсутствовали складские помещения, транспорт и работники.

Кроме того, из представленных документов следует, что все документы имеющие отношение к спорным договорам подписывались представителями контрагентов лично (по доверенности), следовательно, при их подписании у заявителя, который также подписывал спорные договоры лично имелась возможность установить личность физического лица, представлявшего контрагента.

Более того, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствия в рассматриваемом случае смягчающих обстоятельств, поскольку Инспекцией доказано в действиях ООО "СК НК - Строй" наличие признаков недобросовестности, доказана и его вина в форме неосторожности при совершении налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налогов.

Оспаривая доначисление НДС и налога на прибыль по спорным договорам с вышеуказанными контрагентами, заявитель нормативно не обосновал довод о обязанности проведения налоговым органом экспертизы. Заявителем в судебном заседании не заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы, доказательств проведения экспертизы самим заявителем также не представлено.

Исход из вышеизложенного, решение налогового органа N 16/1 ДСП от 29.01.2009 года в части доначисления налога на прибыль, НДС, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в связи с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности с указанными выше контрагентами, является законным.

При этом, судом первой инстанции правомерно отмечено, что отсутствие в п. 4 резолютивной части решения строки N 16 не повлияло на итоговый результат в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, отраженный в п. 4 резолютивной части решения (т. 1 л.д. 125).

В части довода заявителя о наличии расхождений в данных бухгалтерского учета и налоговых регистров, которые повлекли по мнению налогоплательщика к излишне уплаченному НДС в размере 399 092 руб. установлено следующее.

В ходе судебного исследования доказательств по данному доводу в суде первой инстанции (приложение N 1 к пояснению заявителя (т. 8 л.д. л 51), приложение N 3 к акту проверки (т. 8 л.д. 133), главная книга (т. 8 л.д. 148), налоговые декларации (том 9,10), журналы ордера по сч. 62.1, 62.2., оборотно-сальдовые ведомости, книга покупок) установлено, что налоговые обязательства в части НДС, отраженные в налоговых декларациях не соответствуют данным, отраженных в бухгалтерской отчетности (книге продаж и покупок), поскольку в налоговых декларациях по НДС за июнь, июль, август, октябрь, ноябрь 2007 год Общество занизило налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг) на 6 639 699 руб., в налоговых декларациях за май, сентябрь 2007 года Общество завысило налоговую базу по реализации товаров (работ, услуг) на 11 856 руб., в налоговых декларациях по НДС за июль, август 2007 года Общество занизило налоговую базу по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) на 11 375 782 руб., в налоговых декларациях за май, июнь 2007 года Общество завысило налоговую базу по суммам полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) на 4 398 922 руб., в нарушение п. 1 ст. 171 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ в налоговых декларациях за апрель, октябрь 2007 года налогоплательщик неправомерно включил в состав налоговых вычетов без подтверждающих документов сумму НДС в размере 438 169 руб., в нарушение п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 Налогового кодекса РФ заявителем согласно налоговым декларациям за май, июнь, сентябрь 2007 года излишне принята к вычету сумма НДС с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в размере 189 501 руб., в налоговых декларациях за июль, август, октябрь 2007 года не включена в состав налоговых вычетов сумма НДС в размере 1 474 203 руб. с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих товаров.

Таким образом, является правомерными доводы налогового органа о том, что сумма неуплаченного налогоплательщиком налога на добавленную стоимость с апреля по сентябрь 2007 года, ноябрь 2007 года составила 1 530 355 руб. Доказательств, свидетельствующих о наличии переплаты, заявителем не представлено.

Довод апеллянта о необоснованности выводов арбитражного суда в указанной части в связи с наличии переплаты в октябре 2007 года по налогу на добавленную стоимость в размере 119 608 руб. не принимается и не рассматривается судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями части 7 статьи 268 АПК РФ, так как данный довод не был предметом рассмотрения в суде первой инстанции (абз. 6 пункта 25 Постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ, поскольку судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что налоговым органом 19.12.2008 года представителю Общества Кустову А. С. по доверенности вместе с актом налоговой проверки N 16 от 19.12.2008 года вручено уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки на 21.01.2009 года; этому же представителю Кустову А.С. по доверенности 21.01.2009 года вручено уведомление о месте и времени рассмотрения материалов проверки на 26.01.2009 г. в связи с не поступлением в Инспекцию возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки. В связи с явкой представителя Общества, материалы проверки и возражения 26.01.2009 года были рассмотрены должностным лицом Инспекции в отсутствии представителя заявителя, что подтверждается протоколом рассмотрения возражения и материалов проверки от 26.01.2009 года.

Представленная заявителем копия путевого лист легкового автомобиля (т. 8 л. д. 52) в качестве доказательства явки представителя заявителя Кустова А. С. в налоговый орган, правомерно не принята судом первой инстанции в соответствии с положениями статей 67, 68 и п.6 ст. 71 АПК РФ, поскольку данный документ не соответствует признакам допустимости (подлинник арбитражному суду на обозрение не представлен - определение от 31.08.2009 года) и относимости доказательств, так как отражает лишь маршрут следования автомобиля и не содержит указания на цель поездки; при этом, в соответствии с журналом учета посетителей, Кустов А.С. за 16.01.2009 года как посетитель не значится.

Иных доказательств в подтверждение требований в указанной части заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Ссылка заявителя на то, что оспариваемое решение датировано 29.01.2009 года, а не 26.01.2009 года, когда рассматривались возражения и материалы проверки, является обоснованной, однако налогоплательщиком не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов при изготовлении налоговым органом решения не в день рассмотрения возражений и материалов проверки. Между тем, ст. 101 Налогового кодекса РФ не предусмотрено изготовление и вынесение решения в один день.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, доводы сторон были всесторонне и полно исследованы арбитражным судом, и им была дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки апелляционная инстанция не имеет; нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 сентября 2009 года по делу N А27-10147/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л. И.

Судьи

Музыкантова М. Х. Солодилов А. В.